No Hay Derecho II

RESPUESTA A GONZALO V.

2011-11-28T09:42:00.001-08:00

Esta es la opinión que nos pidió el lector Gonzalo V. en esta entrada.

Estimado Gonzalo V.:

En primer lugar te agradecemos tucomentario, ya que del debate siempre salen cosas positivas. En esta ocasión,creemos que lo que vos calificás como una “nueva premisa” no es tal, si bien escierto que describís el procedimiento de selección de un modo original.

I. Comenzás preguntándote.

Le pregunto a [Mirna] y a AB, ¿la idoneidaddemandada en un juez es estrictamente técnica? ¿El proceso de evaluación de laidoneidad de un juez se completa ante el CM? Si así fuera, ¿por qué se elevauna terna en lugar de remitir el nombre de la persona que obtuvo el mayorpuntaje?

En primer término, no estamosmuy seguros de que resulte posible establecer esa diferencia que vos hacés. Dehecho, las normas vigentes no realizan esa distinción. Por el contrario, elart. 99, num. 4, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone que el/lapresidente:

Nombralos demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuestavinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, ensesión pública, en la que se tendrá encuenta la idoneidad de los candidatos.

El principio 10 de los“Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” de NacionesUnidas establece:

Competenciaprofesional, selección y formación

10.Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personasíntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicasapropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicialgarantizará que éste no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se harádiscriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole,origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes acargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerarádiscriminatorio (destacado agregado).

Por otro lado, del hecho de queel CdelaM eleve una terna de candidatos no se desprende —o al menos no lo hasjustificado— ese carácter de juicio complementario que le atribuís a ladecisión presidencial. El art. 99, num. 4, es claro al respecto: el criterioque debe tener en cuenta es laidoneidad, y no otra cosa. Es el mismo criterio que debe tener en cuenta elCdelaM y el Senado. De ninguna norma vigente surge esa distinción que realizás.

II. Por otra parte, creemos que tampoco escorrecto extrapolar lo dicho por la CSJN para el supuesto de destitución —quesiempre es un juicio ex post—, con elsupuesto de las circunstancias que deben ser verificadas para realizar eljuicio de idoneidad que exige la Constitución —que siempre es un juicio ex ante—.

Y lo que es mucho más importante aún es queel juicio de idoneidad que realiza el CdelaM no es un juicio normativo aséptico. El concepto de “idoneidadtécnica” que utilizás, en este sentido, parece limitarse al conocimiento jurídico desde un punto devista estrictamente formalista del derecho. Es decir, aparentemente, laselección del Consejo de la Magistratura se reduce exclusivamente a seleccionarbuenos tecnócratas. Este punto departida deja de lado varias circunstancias.

1) El discurso jurídico no se parece en nada alobjeto de estudio que se propone desde el positivismo kelseniano, esto es, unconjunto de normas libradas de toda impureza política. Por ello, cualquierevaluación sobre la resolución de un caso implica, necesariamente, toma deposición respecto de un sinnúmero de variables jurídicas, axiológicas ypolíticas.

2) La evaluación de los antecedentes de loscandidatos también implica un juicio con contenido político en sentido amplio.

3) Lo mismo sucede con la entrevista que serealiza a los candidatos.

Para poner un ejemplo. Si alguno de nosotrosinterviniera como jurado en un concurso, daríamos por incorrecta cualquier respuestade los examinados que deje de lado los precedentes más importantes de la CorteInteramericana en la materia —v. gr., citar el Informe del caso “Firmenich” enmateria de plazo razonable de encarcelamientio preventivo—.

III. Además, si fuera correctatu interpretación, el esfuerzo que realiza el CdelaM sería inútil en muchoscasos (o bien el Consejo no sabe desempeñar su función). Ello pues si el juiciode idoneidad se completa ante el PEN, sería irrazonable que el CdelaM incluyeracandidatos en las ternas que ex anteno aprobarían ese juicio de idoneidad complementario en modo alguno.

Eso habría sucedido, si ello fuera correctoy válido, en el Concurso 1/170, pues en 9 de las 11 ternas de ese concurso, secolocó en primer y segundo puesto a Montanaroy a Ignacio Rodríguez Varela,reduciendo así al PEN a una sola elección. De esta manera, el CdelaM podríafrustrar el ejercicio de discreción del PEN, ya que solo le dejaría uncandidato de la terna elegible, esto es, la elección la haría el CdelaM y no elPEN.

Más allá de lo dicho, debemos destacar que,si interpretáramos de ese modo la facultad presidencial, la discreciónreconocida al PEN sería más arbitraria aún. Ello pues no solo no se le exige que funde su decisión —anuestro juicio, debería fundarse en todos los casos—, sino que, además, sudecisión estaría basada en circunstancias desconocidas, y nunca discutidas pornadie, que solo quedarían en la íntima convicción presidencial.

Finalmente, jamás hemos sostenido queIgnacio Rodríguez Varela tenga derechoa ser juez. Lo que sostenemos es que la decisión presidencial solo puedefundarse en un juicio de idoneidad en sentido amplio, pero sobre la base deparámetros conocidos y discutibles, sobre los cuales se puedan pronunciar tantolos candidatos como la sociedad civil. Y que dicha decisión, al igual quecualquier decisión del CdelaM, está sometida a control judicial.

Saludos,

MG & AB

DISCRIMINACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES: EL CASO RODRÍGUEZ VARELA

2011-04-30T17:39:00.000-07:00

UNA INVITACIÓN A CONOCER UNA POSTERGACIÓN INAUDITA

Buenos Aires, 30 de abril de 2011

Queridos amigos,

Escribo este correo para comunicar lo que creo que es una injusticia. Como en toda injusticia hay un “injusticiado”; en este caso: Ignacio Rodríguez Varela —Nacho—.

Algunos de ustedes recordarán mi paso por la fiscalía de Saavedra como el fin de un proceso bastante difícil en la PGN. Difícil porque cualquier iniciativa de cambio era inmediatamente obstaculizada por la máquina de impedir que eran la mayoría de los fiscales, incluidos aquellos de los que cabía esperar algún acercamiento. En ese proceso sólo contamos con el apoyo de unos pocos fiscales y, sobre todo, de Pepe Campagnoli acompañado siempre de Ignacio Rodríguez Varela, secretario. La Fiscalía abrió en el año 1999 y con algunas idas y venidas Pepe y Nacho siguen trabajando ahí.

Hago esta introducción para decirles que quiero hacer algo para ayudar a Nacho en sus intentos desde hace años —siglos— para que lo designen juez o fiscal. Desde 2006 ha sido seleccionado para integrar doce ternas para juez, camarista y fiscal, siete de ellas en el primer lugar. Parece ser que finalmente tenía/tiene la oportunidad de que se envié la propuesta al Senado para el cargo de juez de instrucción (concurso 170, 11 cargos, está en cuarto lugar con 85 puntos en la prueba), pero, aparentemente, algún asesor de Zanini fue consultado cuando el pliego ya estaba en Legal y Técnica, y habría sugerido su rechazo en función de las razones discriminatorias que impiden permanentemente su nombramiento. Esto significaría que probablemente lo pasarán por arriba en las diez ternas consecutivas que ha de integrar en ese concurso y, seguramente, correrá la misma suerte en los otros pendientes para camarista de la cámara criminal y de los tribunales de juicio (no tengo números exactos pero alrededor de 24 ternas, 17 en el primer lugar).

Le pedí a Ignacio que me dijera cuáles eran las razones por las cuáles el creía que no lo designaban, y tiene la casi certeza de que se trata de un caso de “portación de apellido”. En cuanto a su padre, me dijo que:

“fue Decano de la Facultad de Derecho de 1972 a 1973, Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires (equivale a la Procuración del Tesoro nacional) de 1976 a 1978, Ministro de Justicia de 1979 a 1981, y Rector de la Universidad de Buenos Aires en 1982; luego defensor de Videla en diversos procesos penales”.

Su condición de “hijo”, según me dicen, ha sido la señalada de manera unánime como causa de la discriminación; lo dicen algunos funcionarios en forma expresa cuando alguien pide que se preste atención a su situación. Ante ello Nacho ha presentado un recurso de amparo basado en que la discriminación, el trato evidentemente desigual y la imposibilidad de sostener que las once veces en las que se pasó por arriba la decisión de los jurados obedece a la idoneidad constitucional. La Cámara en lo Contencioso administrativo le reclama en su sentencia la prueba fehaciente de la razón de la discriminación…

Ignacio me escribe diciendo que:

“todo indica que no me quieren designar por portación de apellido, y es posible también que mi actuación en las fiscalías y en aquel año en el Ejecutivo me ganaran enemigos por otras razones[1], pero desde 1993 cuando fui designado Secretario y arrancamos luego con el gordo Pepe nuestras batallas, tengo una legión de enemigos por el estilo; bienvenidos sean, porque se trata de tratantes de blancas internacionales; algún juez y todos los que lo sostienen que es otra legión; una multitud de comisarios generales, mayores y menores; otra multitud de políticos corruptos, como aquel presidente del consejo deliberante, Pico, al que le dieron 14 años de condena, hecho que motivó mi primer bolilla negra de parte de un juez de la vieja Corte en 1997 cuando me quisieron nombrar en la CSJN para integrar la secretaría especial para la causa de la embajada; esto además de una multitud de bandas de piratas del asfalto, de empapeladores, de peligrosos secuestradores y otras asociaciones ilícitas que llegaron a nada menos que 20 condenas por ese delito casi imposible; agregále a esto a toda esa legión de tribunalicios apachorrados y maliciosos que nos odian desde que se nos ocurrió la aventura de la Fiscalía de Distrito; no te olvides que éramos la única fiscalía que, por ejemplo, era salteada en el turno de tres jueces a pedido de ellos y por decisión de un camarista que les hizo caso, eran Moundjian, Madjoubian y Muratorio, los tres se tuvieron que ir o fueron echados. Por lo demás, jamás fui impugnado en los larguísimos y penosos trámites de esos 12 concursos por NADIE, ni siquiera por los que luego se ocupan de llenarle la cabeza a Zaninni para que entregue la mía. Les salgo muy barato”.

En fin, esta es la situación. En mi carta de adhesión a la candidatura de Nacho destaqué su valentía y coraje y resalté que esas virtudes, sumadas a su imparcialidad e independencia, lo hacían merecedor de toda mi confianza para ejercer el cargo para el que está propuesto y por el que ya ha sido distinguido. Subrayé, además, su capacidad para transmitir a quienes lo acompañan su vocación y la forma desprendida y generosa con la que he visto como comparte su conocimiento, permitiendo a quienes trabajamos con él enriquecernos y aprender con su ejemplo. En mi opinión, el Estado no puede darse el lujo de perder un juez o un fiscal con estas condiciones.

Entiendo que no es una locura pensar que el apoyo a Ignacio Rodríguez Varela tiene que venir de los sectores “progresistas” al que pertenecemos algunos de nosotros. Lo que ocurre con Nacho es algo que aparece en mi cabeza regularmente y me incomoda no hacer nada para evitar que esta situación se siga repitiendo. Con algunos de ustedes en algún momento firmamos una solicitada ante una situación que ofendía la legalidad y la justicia; más allá de quienes eran sus protagonistas. En este caso el protagonista tiene un apellido: Rodríguez Varela.

La cuestión es cómo prevenir que se repita ahora lo que ya ha ocurrido en todos los concursos anteriores. Esta carta es un comienzo.

Un abrazo,

Mirna Goransky

[1] Se refiere al año 2004 cuando trabajó en el Ministerio de Justicia y Seguridad a cargo, en ese entonces, de Gustavo Beliz.

ADHESIÓN A LA CANDIDATURA DE PAULA HONISCH

2011-04-26T11:44:00.000-07:00

Estimados amigas y amigos:

Hay tiempo hasta el 28 de abril para hacer llegar su carta de adhesión al Paula Honisch, así Rodrigo las presenta todas juntas en el Ministerio. Esta carta es una carta modelo, que por supuesto cada uno puede modificar. Si conocen más personas que crean que quisieran presentar su adhesión, por favor difundir esto.

ELas cartas pueden mandarlas directamente al Ministerio de Justicia o al de Seguridad (Gelly Obes 2289 3p) o avisarle a ella (pauhonisch@gmail.com) para que coordine con Uds. para retirarla. Esta carta es una carta modelo, que por supuesto cada uno puede modificar. Si conocen más personas que crean que quisieran presentar su adhesión, por favor difundir esto

Las cartas pueden mandarlas al Ministerio de Justicia o al de Seguridad (Gelly Obes 2289 3p) o avisarle a ella (pauhonisch@gmail.com) para que coordine con Uds. para retirarla. Esta carta es una carta modelo, que por supuesto cada uno puede modificar. Si conocen más personas que crean que quisieran presentar su adhesión, por favor difundir esto-

Saludos. AB

Buenos Aires, de abril de 2011.

Al Señor Ministro de Justicia

y Derechos Humanos de la Nación

Dr. Julio ALAK

Secretaría de Justicia a cargo del

Dr. Julián ALVAREZ

S / D

Ref.: Art. 6° del Decreto 588/03: Adhesión a la postulación de la DRA. PAULA VALERIA HONISCH PARA EL CARGO DE FISCAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS (Concurso MPF nro. 78).

De mi mayor consideración:

Tengo el agrado de dirigirme a Ud., para manifestarle mi adhesión a la propuesta de designación de la Dra. Paula Valeria Honisch para el cargo de Fiscal de Investigaciones Administrativas donde ha logrado ocupar, por segunda vez consecutiva, el primer lugar en el orden de mérito de la terna confeccionada a tales fines.

La aspirante exhibe aptitudes manifiestas para el cargo, no sólo por su continua capacitación en diversos ámbitos académicos, sino también por su trayectoria en las diversas funciones que ha desempeñado desde el año 1994 en adelante tanto en organizaciones de la sociedad civil (como el INECIP) como en el ámbito de la justicia (en la FIA) y de la administración pública. En este ultimo sentido, vale señalar que trabajó en la Oficina Anticorrupción, que se ha desempeñado como Directora de Transparencia en el Ministerio de Defensa y que en la actualidad está a cargo de la Dirección Nacional de Política Criminal (en trámite de creación) del Ministerio de Seguridad.

A su vasta experiencia laboral, la Dra. Honisch suma una importante formación complementaria en el terreno académico, reflejada en la maestría en derecho penal realizada (que ha finalizado con medalla de honor), en su labor docente en diversas materias de derecho penal y procesal penal en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Palermo y en las publicaciones vinculadas con su especialidad que reflejan su interés por el estudio y su solvencia jurídica.

Todas dichas tareas han sido encaradas por la postulante con mucha responsabilidad, asumiendo un gran compromiso con las funciones que le han tocado desempeñar, denotando, además, una gran contracción al trabajo, solvencia y una notable eficiencia en el ejercicio de su función. Asimismo, el conocimiento personal de la nombrada deja en claro su calidad humana y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos, todo lo que demuestra su idoneidad para el cargo para el cual se la postula, y motiva al suscripto a efectuar esta presentación.

Por último, en relación con la exigencia del artículo 6 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 588/2003, destaco que cumplo con la condición de objetividad allí requerida.

Saludo a Ud. muy atentamente.

ADHESIÓN A LA CANDIDATURA DE RODRIGO BORDA

2011-04-13T06:55:00.000-07:00

Estimados amigas y amigos:

Hay tiempo hasta el 28 de bril para hacer llegar su carta de adhesión al CELS, así Rodrigo las presenta todas juntas en el Ministerio. Esta carta es una carta modelo, que por supuesto cada uno puede modificar. Si conocen más personas que crean que quisieran presentar su adhesión, por favor difundir esto. Saludos,

AB

LA CARTA

Buenos Aires, de abril de 2011.

Referencia: Concurso n° 78/MPF

Adhesión a la candidatura de Rodrigo Diego Borda para el cargo de Fiscal de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal

Al Señor

Ministro de Justicia y Derechos Humanos

Dr. Julio Alak

S/ D

De mi mayor consideración:

Tengo el agrado de dirigirme Ud. a fin de expresar mi adhesión a la postulación del abogado Rodrigo Diego Borda, para el cargo de Fiscal de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal de la Nación (Art. 6° del Decreto 588/03).

Desde hace diez años, Rodrigo Borda se desempeña como abogado del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), prestigiosa institución que trabaja desde 1979 en la promoción y protección de los derechos humanos y el fortalecimiento del sistema democrático y el Estado de Derecho en Argentina. Rodrigo se ha desempeñado con solvencia representando al CELS en el litigio de algunos de los casos judiciales más importantes de la institución. En tal sentido, se ha destacado en el litigio de causas judiciales por crímenes cometidos en dictadura, en defensa de los derechos de víctimas de la represión y criminalización de la protesta social, torturas y malos tratos en centros de detención y abusos policiales.

Su idoneidad, su gran capacidad de trabajo y su compromiso con los valores republicanos y la defensa de los derechos humanos, han quedado también en evidencia en la tarea que desempeña como abogado de la Asociación Civil Memoria Activa, representando a familiares de víctimas del atentado a la AMIA en la causa judicial en la que se investiga el encubrimiento de este hecho, como así también en su destacado trabajo como abogado consultor de la Procuración Penitenciaria de la Nación.

Además, Rodrigo Borda ha desempeñado actividad docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y en la Universidad de Palermo. Tiene estudios de postgrado en Chile y Argentina. Publicó una importante cantidad de trabajos referidos a cuestiones de derecho penal, procesal penal y derechos humanos y ha participado como expositor/panelista en diferentes actividades y jornadas sobre esas materias.

Por todo lo expuesto, considero que las calidades personales y profesionales de Rodrigo Borda, lo hacen merecedor de la honrosa función para la que se postula.

Por último, declaro bajo juramento que esta adhesión es formulada con la objetividad requerida legalmente, según lo previsto en el art. 6º del Decreto 588/03.

Sin otro particular, saludo al Señor Ministro con distinguida consideración.

Firma

Aclaración

Documento

Cargo o actividad que desempeña

Jornadas

2010-11-24T17:38:00.000-08:00

Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura

Jornadas Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura

2010-11-12T18:42:00.001-08:00

MENSAJE PARA LA REUNIÓN DEL 12 DE MAYO

2010-05-10T01:51:00.000-07:00

Por Alberto Bovino (Centro de Estudios Legales y Sociales)

Informes sobre justicia en Guatemala

2010-05-02T20:50:00.000-07:00

08. Informe GUATE

03. Chapter III

EXPOSICIÓN DE NICOLÁS GARCÍA

2010-03-17T20:20:00.001-07:00

EL DERECHO AL MEJOR DERECHO

EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA PENAL

Por Gerardo Nicolás Garcia*

Sumario.— 1. Introducción. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunos ejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 5. La “soberanía” de los Estados. 6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos. 7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de igualdad de la CADH. 7. Conclusiones provisorias.

Bibliografía.— Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.I, Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998. Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica critica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Damsky, Isaac Augusto, “La construcción del derecho a la salud en argentina a partir de la internacionalización de los ordenamientos jurídicos”, http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edición 2004. Heredia, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo código procesal penal de chubut [LEY 5478]”, www.pensamientopenal.com.ar. Christian Hillgruber, “Soberania – La defensa de un concepto jurídico”, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edición, 12a reimpresión 2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 3ra. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005. Pérez Galimberti, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, www.pensamientopenal.com.ar. Salomoni, Jorge L., “Procedimiento administrativo y Mercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables”, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Salomoni, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Salomoni, Jorge L., “Estudio preliminar”, La crisis del estado de Sabino Cassese, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.

1. Introducción

Hace dos años participé en calidad de ponente del Seminario de Derecho Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuquén. Era mi intención contribuir con algunas reflexiones propias a un tema novedoso, conocido como derecho al mejor derecho y que, básicamente, consiste en que una persona sujeta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su país la mejor protección de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de su país o de algún otro con el que su Estado esté asociado (por ejemplo, a través del Mercosur). Ello como consecuencia de una interpretación humanitaria y progresiva del artículo 28 incisos 2º y 3º de la CADH (que establece la obligación de los Estados de cuidar que las federaciones y asociaciones de Estados respeten las normas de la Convención) y 1º inciso 1º de la CADH (que instaura el principio de igualdad y la prohibición de discriminación).

Con posterioridad a esa inicial exposición fui invitado a publicar esa misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal[1]. Si bien no se trataba del mismo texto —puesto que se corrigieron varias imperfecciones y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores—, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas, trabajo que también fue presentado en un congreso de derecho penal de la Universidad Nacional del Comahue.

La necesidad de clarificar la exposición hizo necesaria una nueva redacción de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando en lo posible la reiteración de citas y notas al pie.

2. El origen del derecho al mejor derecho

2.1. La problemática referida al derecho al mejor derecho ha sido muy poco tratada en nuestro ámbito penal y sólo contamos en este sentido con los aportes de dos procesalistas del sur del país, Alfredo Pérez Galimberti y José Raúl Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de esta teoría al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L. Salomoni, sí podemos afirmar que ha sido uno de sus máximos impulsores. Enseñó el tema en diversos textos desde el año 1998 hasta su fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho no afecta en nada su aplicación al ámbito del sistema penal.

Como decíamos, no se trata de una idea novedosa, aunque adquirió nuevo impulso en nuestro país a partir de dos momentos importantes: primero con la reforma de la Constitución federal del año 1994 (especialmente con la incorporación del artículo 75 inciso 22), que le dio jerarquía constitucional a diez tratados de derechos humanos; en segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocido como “Simón” (CSJN, 14/6/2005), donde se discutió la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” y se fijó la jerarquía y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos humanos.

Por una cuestión metodológica propongo que pensamos esta cuestión únicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestión desde otras posiciones dificultaría la explicación del tema.

2.2. Definimos el derecho al mejor derecho como el derecho subjetivo, esto es, la facultad, atribución o posibilidad de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma jurídica material o procesal más protectora de derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federación o de otra clase de asociación de estados, tal como surge de la interpretación evolutiva y humanitaria de los artículos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al Estado del cual es miembro la aplicación del derecho positivo de otro Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo esté previsto en su propio país (ya sea en su provincia o en cualquier otra) o en algún otro país con el cual su país forme una federación u otra clase de asociación. Este derecho reclamado le resultará un mejor derecho y puede estar previsto en cualquier tipo de legislación, sea una constitución, una ley penal, un código penal, procesal penal, etcétera. De esta forma los sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de otro Estado.

Sólo informo aquí que una de las discusiones que genera este tema es el del tipo de norma jurídica que puede ser reclamada para mejor tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostenía que el mejor derecho podía surgir de la norma material o procesal más protectora (Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Pérez Galimberti lo limita al campo de las garantías relativas al enjuiciamiento penal (Pérez Galimberti, p.1). Tratar esta cuestión ahora desviaría la atención del tema que pretendo abordar en la exposición.

Se puede leer el texto completo haciendo click aquí.

3. Algunos ejemplos

3.1. Pongamos algunos ejemplos que puedan ayudar a entender mejor el núcleo central del derecho al mejor derecho.

i) Una persona acusada en un proceso penal en la Provincia de La Pampa le solicita al juez de la causa que, para resolver su caso, aplique el código de procedimientos penal de la provincia vecina de Río Negro, que tiene prevista la mediación penal.

ii) Una persona acusada en la Provincia de Neuquén en el fuero federal solicita que se declare la nulidad del allanamiento realizado por cuanto la Constitución de la Provincia del Neuquén impide el allanamiento nocturno.

iii) Una persona acusada en nuestro país por homicidio doloso (artículo 79, CP, con pena de prisión de 8 a 25 años) solicita que la escala penal no supere los 12 años previstos como máximo en el código penal de la República del Uruguay para ese delito

iv) Una persona acusada en la Provincia de Buenos Aires por una violación solicita que se lo juzgue en un juicio por jurados, como está previsto en la Provincia de Córdoba.

Estos ejemplos nos muestran las asimetrías que existen en las distintas regulaciones legales de nuestro Estado federal y con las Estados vecinos del Mercosur. Estas asimetrías pueden atenuarse por medio de un código base o modelo para nuestro país o con una jurisprudencia de las cortes federales o internacionales fuerte pero de todos modos el problema, en mi criterio, resulta en algún punto inevitable.

Aunque contáramos con una legislación uniforme en toda la región, irremediablemente habría distintas aplicaciones de ésta, y distintas prácticas judiciales que, en los hechos, consagrarían desigualdades. Según la interpretación de la ley del juez que intervenga en mi caso, estaré más o menos protegido por el derecho. Esto es por todos nosotros conocido con la aplicación que hicieron los jueces (y las juezas) del instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba (artículo 76bis, CP), en el que dos juzgados penales, separados tan sólo por una pared, permitían a o denegaban el ejercicio de este derecho por una interpretación más amplia o más restrictiva de este derecho.

Aunque pasara un poco inadvertido, también había aquí un problema de peor o mejor derecho.

4. Dos enfoques contrapuestos sobre los cuerpos jurídicos

4.1. Las tesis o puntos de vista en juego aquí criticados podrían ser denominados como el enfoque monista de los cuerpos jurídicos contemporáneos o en contra de una visión pluralista de los cuerpos jurídicos contemporáneos (Capella, 1999, p.106).

Por comodidad del lenguaje podríamos decir que nuestra concepción tradicional sobre las fuentes del derecho penal y procesal penal está fundada en el paradigma del sistema u ordenamiento jurídico. En este paradigma, los “ordenamientos” o “sistemas” forman un conjunto más o menos ordenado e interrelacionado de normas, armónico, coherente y acabado. Este sistema se supone que se rige por criterios ordenadores, como son los principios de jerarquía, especialidad y cronología. Así, la norma jurídica de mayor jerarquía se impone sobre la de menor jerarquía (artículos 31 y 75 inc. 22 Const. Nacional); la norma especial o específica para la materia, territorio, etcétera, es más precisa que la norma general y por ello prevalece sobre esta y, por último, el criterio cronológico: las normas más recientes se prefieren a las anteriores. Tras este entendimiento del derecho como un sistema ordenado (un sistema u ordenamiento jurídico) se esconde, según Capella, la pretensión ideológica de representar el derecho como un artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para todos los conflictos posibles e imaginables. Esto, en realidad, es una versión nueva de la pretensión de regularlo todo para realizar la aspiración burguesa de la seguridad jurídica (Capella, 1999, p.107). El Estado y sus relaciones presentaban las notas de: exclusividad del ordenamiento, (las personas forman parte de un ordenamiento exclusivo); estadocentrismo, (el Estado es el centro del sistema y se encuentra en relación de superioridad); predeterminación legal (esto es que el poder público es fijado por la ley y como tal controlable, medible, previsible y racional); por último la estabilidad de la esfera pública (las relaciones entre lo público y lo privado permanecen estables, donde los organismos públicos están en relación de superioridad con los sujetos —Damnsky, p.170, siguiendo a Cassese—).

Sin embargo, este enfoque no se encontraba a salvo de fisuras. Ya el artículo 31 de la Constitución federal (antes de la reforma constitucional de 1994), que establecía la jerarquía de las normas jurídicas, generaba tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diversas interpretaciones.

A su vez, nuestra organización federal generaba distintos estándares de protección en un mismo territorio (uno que surgía de la legislación procesal federal y otro de la legislación procesal provincial). Por ejemplo, con la prohibición de incomunicación o de allanamiento nocturno de la Constitución de la Provincia del Neuquén y su autorización en el Código procesal federal.

Como vemos, la pretensión de uniformidad y coherencia del derecho no era más que eso: una pretensión.

Sin embargo se pensaba que una cosa era más o menos clara: las normas jurídicas dictadas por los órganos competentes estaban delimitadas espacialmente por el territorio en que debían aplicarse con exclusividad. Así se pensaba, a grandes rasgos, el modelo tradicional.

4.2. El segundo punto de vista, quizás novedoso en nuestro ámbito, es el del pluralismo de los cuerpos jurídicos. Como dice Boaventura de Sousa Santos, en contra de lo que la teoría política liberal hace suponer, las sociedades contemporáneas son jurídica y judicialmente plurales. En ellas circulan no uno sino varios sistemas —o cuerpos— jurídicos y judiciales (Santos, 2009, p.52).

Este punto de vista cuestiona la concepción político-ideológica que convirtió al Estado en única y exclusiva fuente del derecho. Primero reconociendo que al interior de cada Estado-nación existen otras regulaciones normativas (desde los ordenamientos de la Iglesia, hasta de la familia, las asociaciones voluntarias, las organizaciones económicas —encuadrados jerárquicamente como instancias subordinadas al derecho oficial y al aparato institucional del estado—) hasta reconocer que la producción y reproducción de legalidades propias de las tomas, villas o favelas, implican una legalidad paralela a la legalidad oficial del Estado y, a veces, en contradicción con ella.

El hecho de que sólo el derecho oficial sea reconocido como tal, afecta naturalmente el modo en que los otros “sistemas” u “ordenamientos” funcionan, pero no impide que tal funcionamiento tenga lugar. Esto indica que el Estado-nación, lejos de ser la única escala natural del derecho, es una entre otras. (La idea del derecho al mejor derecho no implica, necesariamente, aceptar la existencia de fuentes de producción del derecho no oficiales —como nos propone Santos—, aunque está emparentada con esta visión, en donde los Estados nacionales perdieron la exclusividad de la producción y aplicación del derecho).

Al mismo tiempo que se reconoce una pluralidad de fuentes del “derecho”, tanto estatales como no estatales, se ha producido una suerte de globalización o regionalización del derecho que pone en crisis el sistema cerrado de legalidad y sus fuentes transforman los mecanismos de creación y aplicación del derecho , reduciendo el Estado-nación a un sujeto más entre los varios operadores jurídicos de ese ordenamiento sobre el cual inexorablemente va perdiendo su poder de conformación exclusiva (Damsky, p.169).

5. La “soberanía” de los Estados

5.1. Se piensa que un gran obstáculo al reconocimiento del derecho al mejor derecho sería la noción de soberanía. Concepto al mismo tiempo jurídico y político, en el que confluyen todos los problemas y las aporías de la teoría positivista del derecho y del Estado, que fue conocido en la literatura jurídica del siglo XIII en la obra del jurista francés Beaumanoir (Ferrajoli, p.125). La noción de soberanía fue acuñada para designar una característica de los reinos medievales nuevos que nacían sin reconocer dependencia alguna del papado o del imperio romano germánico, es decir non superiores recognocentes (con el correspondiente debilitamiento, en el umbral de la Edad Moderna, de la idea de ordenamiento jurídico universal que la cultura medieval había heredado de la romana —Ferrajoli, p.125—). Eran soberanos porque no reconocían poder superior a ellos. Este poder soberano feudal era más amplio que el concepto moderno, pues incluía el poder político, el poder religioso, económico, cultural e ideológico en una sola pieza. No había una diferenciación de ámbitos o esferas. Luego la soberanía pasó a referirse a la supremacía de los reinos o Estados y con las revoluciones burguesas empezó a afirmarse, tal como lo postulan nuestras constituciones decimonónicas, que el titular de la soberanía era el pueblo (Capella 1997, p.111).

Como expresión de esta perspectiva tradicional de la ciencia constitucional, podemos mencionar el trabajo de Christian Hillgruber publicado en la prestigiosa revista jurídica española InDret.com, en donde sostiene que el Estado constitucional es, como cualquier otro Estado, un poder político organizado y por lo tanto hacia el interior soberano. Dice que ese Estado, haciendo uso del monopolio del que goza para establecer derecho obligatorio para todos aquellos que estén sometidos a su autoridad, dicta normas jurídicas vinculantes, cuya aplicación impone, gracias al monopolio de la fuerza que tiene legal y legítimamente atribuido (Hillgruber, 2.009, p.6). Aclara, este mismo autor, que el concepto de soberanía en el derecho internacional está apelando a una autoridad originaria y universal de que gozan los Estados, que son sujetos inmediatos del derecho internacional, independientes unos de otros pero iguales en derechos. Desde este punto de vista del derecho internacional, la soberanía significa dos cosas: primero el reconocimiento del derecho exclusivo y universal del Estado de promulgar, en su territorio, normas jurídicas que vinculan a sus nacionales (soberanía territorial y personal), es decir el reconocimiento del poder de tomar la última decisión sobre las personas y cosas en su territorio y de decidir sobre el estatus de las personas físicas y jurídicas —soberanía interior—; en segundo lugar, en las relaciones exteriores la no sumisión a otros estados, pues a todos ellos les reconoce el derecho internacional igual autoridad: par in parem non habet imperium —la llamada soberanía exterior— (Hillgruber, 2009, p.8).

5.2. La nueva conformación del Estado Constitucional de Derecho (y su neoconstitucionalismo) no nació de un día para otro, sino que se fue conformando en los últimos 60 años. Después de la Segunda Guerra mundial aparecen nuevos sistemas de prevención y protección de los derechos humanos, dando inicio a una nueva etapa de la noción de soberanía. Nacen organizaciones regionales e internacionales de derechos humanos y se instauran organismos específicos encargados de la aplicación del derecho.

Los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos comienzan poco a poco a superponerse con el derecho (objetivo) de cada Estado parte, mejorándolo muchas veces, especificando sus alcances y previendo otros derechos no regulados originalmente.

En el orden local, hace más de quince años, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ponía fin al debate entre dualismo y monismo (“Ekmekdjián c/ Sofovich”, CSJN, 07/07/1992). Un tiempo después —en el año 1.994— se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico una serie de tratados sobre derechos humanos, los cuales ostentan por la propia ley fundamental jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional). Posteriormente se reconoció que la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) del contenido de la CADH debía servir de guía para su aplicación y, luego, que no sólo debían acatarse las resoluciones de la CtIDH, sino que los criterios interpretativos que ésta realizara de la CADH eran vinculantes para la Corte federal y el resto de los tribunales domésticos (CSJN, "Giroldi”, 7/4/1995). La Corte federal en el caso “Simon” (CSJN, 14/6/2005) estableció la jerarquía y preeminencia del derecho surgido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia obligatoria de su órgano de aplicación (la Corte Interamericana). Por último, en el fallo “Acosta” (CSJN, “Acosta”, 23/04/2008) dispuso que el principio pro homine impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

5.3. El impacto de los tratados sobre las regulaciones locales —en un proceso de ida y vuelta, según la garantía federal prevista por el artículo 28 de la CADH— provino también de la creación de asociaciones regionales de Estados. El derecho comunitario del Mercosur, por ejemplo, modificó la prelación normativa acordada por los artículos 31 y 75 inc. 24 de la Constitución federal, dado que esta última disposición atribuye al Congreso la aprobación de tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Por ello Bidart Campos decía que la integración de un Estado en una comunidad supraestatal ha exigido y exige muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del derecho internacional (Bidart Campos, p.419). Por la norma jurídica señalada, queda afectado el reparto interno de competencias entre el Estado federal y las provincias en virtud del ingreso directo y automático —y por consiguiente aplicación obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales (Bidart Campos, p. 423).

Alberto Binder, con su habitual lucidez advertía parte del problema, manifestándose a favor de un sistema de garantías en cierta medida globalizado. Señalaba que el carácter integral del sistema de garantías y el principio de máxima protección posible se conformaría con el respeto de los tres órdenes del sistema de garantías: el del país de juzgamiento, el del país de origen del enjuiciado y, por último, los que surgen de los pactos internacionales (Binder, p. 109).

5.4. La Corte federal trató el problema de las asimetrías en el caso “Verbitsky” (CSJN, 3/05/2005). Allí se dijo, en lo que nos interesa, que: “57) (…) Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía (…)”.

5.5. Así vemos cómo los Estados-nación van perdiendo el poder de dar las leyes a todos en general y a cada uno en particular sin consentimiento de un orden superior, igual o inferior jerarquía. Ahora sus leyes son revisadas por órganos externos y deben adecuarse al derecho internacional de los derechos humanos, dejando de lado, de ser preciso, hasta su propia Constitución, cuando la misma sea incompatible con tales estándares. Los jueces locales no sólo deberán controlar la constitucionalidad de las leyes, sino que también deberán realizar un control de convencionalidad. Finalmente, los Estados parte deben adaptar su legislación a las disposiciones de los organismos encargados de aplicar el derecho comunitario.

6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos

6.1. El artículo 28.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone: “cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.

Se establece así el principio de intangibilidad de la protección de los derechos de la CADH. Este principio rige aún en el caso de pactos comunitarios de los Estados parte de la Convención que no conformen un nuevo Estado, sino, “otra clase de asociación” —según el artículo 28.3 CADH—, como es el caso del Mercosur —integrado plenamente entre Brasil, Uruguay, Paraguay y Argentina.

La República Argentina se comprometió a aplicar los tratados de derechos humanos tal como los interpretan los órganos de aplicación (la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), garantizando a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos allí reconocidos, tomando las medidas necesarias para remover los obstáculos internos al goce de tales derechos (Corte IDH., caso "Almonacid Arellano y otros v. Chile", 26/9/2006, párr. 124. Asimismo, Corte IDH., caso "Trabajadores cesados del Congreso v. Perú", 24/11/2006, párr. 128 donde estableció que "el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana").

Por esto surge la obligación del juez nacional de aplicar la norma más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la asociación de Estados que conforma el Mercosur, en virtud del principio de igualdad del Pacto que establece el derecho a la mayor protección de los derechos que esté objetivado en el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos o en un ordenamiento jurídico nacional de un Estado miembro de una asociación respecto a los demás Estados miembros integrantes (Salomoni, 1999, p.443).

No se vincula entonces —o mejor dicho, se vincula indirectamente— con el principio pro homine en el sentido de la obligatoriedad de elegir la fuente y la norma que suministre la mejor solución para la vigencia de los derechos de las personas en el dual sistema normativo internacional e interno de cada Estado. Se relaciona, sí, con el principio de igualdad del artículo 24 del pacto (Salomoni, p.446).

Como consecuencia del principio de intangibilidad de la protección de derechos de la CADH y a partir del principio de igual protección (del artículo 24 de la Convención) surge el derecho de invocar la norma más favorable a sus derechos de cualquier estado miembro por aplicación del principio de igualdad del artículo 24. Es decir que la norma material o procesal más protectora de un Estado miembro se transforma en un principio general del derecho comunitario, que se traslada al otro Estado miembro a través de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Salomoni, p.447). Y no debe confundirse el sistema planteado con el del derecho comparado en que el derecho extranjero se utiliza para fundar una resolución, sino que se trata de la aplicación directa del ordenamiento más protector, el que surge del “orden público americano” (Salomoni, 1999, p.439).

7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

El principio de igualdad reconoce sus antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Por el artículo 1º de esa Declaración, “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en la utilidad social”. Conforme al artículo 6º: “(la ley) debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin más distinciones que las derivadas de sus virtudes y talentos”. Por su parte, el artículo 24 de la CADH dispone que: “todas las personas son iguales ante la ley...”. Allí se formula, en consecuencia, el principio de igualdad, al prescribir que todo ser humano tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley, principio este último constitutivo del principio general. El principio de igualdad forma parte de la bóveda de la Convención Americana, pues lo encontramos no solamente en el artículo 24 de la Convención, sino también en el 1.1, en el 13.5 y en el 17.4.

Señalaba Carlos S. Nino que la igualdad es siempre relativa y comparativa. Es en sí misma un valor adjetivo que alude a la distribución del goce de algún otro valor; no es valiosa si no se predica de alguna situación o propiedad que es en sí misma valiosa (no es obviamente valioso ser igual, por ejemplo, en estatura o en las condiciones de esclavitud)” (Nino, 2005, p. 188).

Los instrumentos internacionales, en general, prohíben la discriminación por causas de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, origen nacional, social, posición económica, nacimiento. No se trata de un número cerrado de prohibiciones de discriminación, ya que se hace referencia a “cualquier otra condición social” (artículo 1.1), como puede ser el lugar de residencia o el domicilio de la persona o el lugar en que el hecho se produce o surte sus efectos o se consuma —cualquiera sea la previsión al respecto de la ley.

Por ello, en una asociación de Estados toda persona nacional de cada Estado tiene el derecho a igual protección, en los mismos términos, que la máxima protección que se haya alcanzado en alguno de los Estados miembros para esos mismos derechos.

7. Conclusiones provisorias

Existen buenas razones para tomar en serio la tesis del derecho a la mejor protección o del derecho al mejor derecho. El impacto de los tratados de derechos humanos, como decíamos antes, no sólo es vertical sino, además, horizontal. De un Estado a otro, de una provincia a otra, transita el mejor derecho. La soberanía de los Estados (tan débiles frente al todopoderoso capital trasnacional) reciben en nuestra región, una nueva limitación o, según como se lo mire, un nuevo ingrediente adicional: el impacto de los ordenamientos jurídicos más protectivos de otros Estados partes de esa nueva organización de Estados que conforma el Mercosur.

Ahora los ciudadanos de cada provincia argentina estarán amparados por sus propios ordenamientos jurídicos, por los de las demás provincias argentinas y de las provincias (o Estados federales) de los integrantes del Mercosur. ¿Qué sentido tiene entonces el principio de igualdad ante la ley, si los vecinos de esa nueva asociación que es el Mercosur tienen distintos derechos? ¿Acaso no son todos habitantes de esa misma asociación?

Como decía Salomoni, todo proceso de integración regional constituye, fundamentalmente, un proceso cultural. Ello implica necesariamente la conformación de un sistema de valores comunes entre los actores del proceso, que incluye una visión del mundo en que se vive y hacia el cual se pretende ir (Salomoni, 1998).

La tesis que aquí se sostiene (la vigencia del derecho al mejor derecho) tiene mucho que ver con la adhesión a una propuesta de interpretación y aplicación del derecho que esté centrada —principalmente— en la persona humana, en un mundo en el que no sólo se globalice el libre comercio, sino que, también, se globalicen los derechos. Para ello, debemos repensar lo aprendido y reflexionar sobre ciertos dogmas. Sin duda todo esto producirá efectos concretos, reales, tangibles. Si logramos asumir los nuevos paradigmas del derecho internacional de los derechos humanos, será una buena señal que nos indica que avanzamos como sociedad.

* Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad Nacional del Comahue. Docente de la cátedra de derecho penal del Prof. Gustavo L. Vitale.

[1] Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año 5, Sept. 2009, Publifadecs, General Roca.

SOLICITAN DESTITUCIÓN DE JUECES FEDERALES EN MENDOZA

2010-03-11T20:02:00.000-08:00

7dic09

Denuncia para promover la destitución y/o remoción de los Jueces de la Cámara Federal de Mendoza, Otilio Roque Romano y Luis Francisco Miret

SOLICITAN REMOCION.
PRESUNTA COMISION DE ILICITOS PENALES.
FORMULAN DENUNCIA
Honorable
Consejo de la Magistratura
De la Nación
S……..…….../…….……….D

FERNANDO RULE, argentino, divorciado D.N.I Nº 10.274.504, SILVIA SUSANA ONTIVERO, argentina, casada, Céd. Fed. Nº 05330447 F , en su calidad de víctimas; MARIA DEL CARMEN GIL DE CAMIN, argentina, viuda, L.C: 3.043.466 y ELBA MORALES, argentina, soltera, D.N.I: 3.499.576; apoderados del Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos, Regional Mendoza, MARIA ASSOF DE DOMINGUEZ, L.C. 2.518.409, argentina, casada, en representación de Asociación Madres de Plaza de Mayo Filial Mendoza, EUGENIO PARIS, argentino, casado, D.N.I. 11.091.919, en representación de Asociación ex - presas y ex - presos Políticos, con el patrocinio legal de Pablo Gabriel Salinas, abogado Mat. Fed. T-65 F- 577, Viviana Laura Beigel, abogada Mat. Fed. T-77- F-810, Alfredo Guevara Escayola abogado, Mat. Fed. T-75 F-635, Diego Jorge Lavado, Mat. Fed. Tº 75 Fº 39, Carlos Varela Alvarez, Mat. Fed. T.75 F.0040, y fijando domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nos presentamos y decimos:

Que venimos conforme Ley 24.937 del Consejo de la Magistratura, arts.7.7, 14 y 25, incs. 1, (desconocimiento inexcusable del derecho), 2 (Incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional y sus normas), 3 (Negligencia grave reiterada), y 4 (realización de actos de manifiesta arbitrariedad) y el Reglamento de Acusación, arts, 2, 4 y 5 a promover la destitución y/o remoción de los actuales Jueces de la Cámara Federal de Mendoza; Dres. Otilio Roque Romano y Luis Francisco Miret, por las conductas y pruebas que describiremos y acompañamos y para que se investigue la posible comisión de delitos de acción pública que habrían sido cometidos en el marco de los crímenes contra la humanidad que se ejecutaron en la Argentina.

A nuestro entender estas personas tenían perfecto conocimiento de las gravísimas violaciones de los derechos humanos de las personas que eran detenidas y puestas a su disposición. Han omitido todo control sobre las fuerzas represivas, han permitido la privación y detención de personas que fueron torturadas, otras violadas, bajo procesos que repugnan el derecho penal.
En su condición de Fiscal y Juez, ROMANO y MIRET tenían amplísimas facultades y poderes para detener, averiguar todas las circunstancias que les fueron puestas en su conocimiento. Por el contrario omitieron denunciar lo que se les informaba por los detenidos y sólo se preocuparon por la persecución penal contra las personas detenidas.

En el desarrollo de este memorial, describimos tres casos testigos del accionar de estos magistrados que permiten claramente demostrar su conducta ajena a la protección de personas privadas de libertad y silenciando, cuando era la única herramienta existente, las torturas, las detenciones ilegales, la prueba falsa, etc.

II. HECHOS en AUTOS 34.281-B y sus acumulados 34.524-b, denominados f. vs MOCCHI PRUDENCIO p. av.Infracción art.189 bis y ley. 20.840
.
En el año 1974 se dicta la ley Nº 20.840 denominada de "lucha contra la subversión" iniciándose, en Junio de 1975, los autos Nº 34.281- B acumulados a los autos Nº 34.524-B, caratulados "Fiscal c/ MOCHI, PRUDENCIO Y OTS. P/ INFRACC. ART. 189 BIS CP Y LEY 20.840".

Esta ley y los procedimientos judiciales iniciados como consecuencia de la misma, supusieron la puesta en marcha y ejecución de un plan común de persecución, con la clara finalidad de exterminio explicitada en las órdenes secretas subsiguientes, de quienes eran considerados como oponentes al sistema pretendido por los militares y enmarcado en lo que éstos denominaron "lucha contra la subversión". Así, durante esta época, se desarrollaron numerosos operativos encabezados por grupos de tareas pertenecientes a las fuerzas armadas y de seguridad que cometieron actos sistemáticos y a gran escala consistentes en secuestros, torturas, asesinatos, persecución sistemática por motivos políticos y desaparición forzada de personas, que eran alojadas en centros clandestinos de detención, lo que convierte este tipo de acciones delictivas en crímenes contra la humanidad.

De la compulsa de los autos Nº 34.281- B acumulados a los autos Nº 34.524-B, caratulados "Fiscal c/ MOCHI, PRUDENCIO Y OTS. P/ INFRACC. ART. 189 BIS CP Y LEY 20.840" se desprende que, los Dres. Luis Francisco Miret y Otilio Roque Romano, a pesar de haber tomado conocimiento de los crímenes de lesa humanidad que se estaban cometiendo, omitían denunciar los hechos o investigar las denuncias que las propias víctimas formulaban.

Un resumen de las actuaciones del expediente Nº 34.281- B acumulados a los autos Nº 34.524-B, caratulados "Fiscal c/ MOCHI, PRUDENCIO Y OTS. P/ INFRACC. ART. 189 BIS CP Y LEY 20.840" puede ilustrar a V.S. en los hechos que le solicitamos proceda a investigar.

Según las constancias de la causa, el día 16/06/75 el Of. Sub. Insp. EDUARDO SMAHA y el Of. Ay. ENRIQUE COUTO, detienen a ROSA ANGELA BENUZZI DE TORRENS y JAIME NELSON TORRENS en una manifestación de obreros metalúrgicos en Casa de Gobierno y los trasladan al Palacio Policial (fs. 1). Luego allanan su domicilio y detienen a MARIA A. HECHIN. Interviene también OSVALDO FERNANDEZ y EUGENIO A. TORO.

Se designa instructor a DOMINGO ROQUE RIVERO (ver fs. 7) y se le notifica verbalmente al Juez Federal, manteniendo la incomunicación de los detenidos.

El 19/06/75 (fs. 12) se solicita la prórroga de la incomunicación al Juez Federal, que es concedida a fs. 15. por el Dr. Luis Francisco MIRET como juez subrogante. Tras las indagatorias de los detenidos (fs. 17, 21 y 25) el Dr. MIRET resuelve continuar la incomunicación de quienes se encuentran a su disposición.

A fs. 36 se eleva el sumario N° 29 de 35 fs. útiles al juez federal Dr. Luis Francisco MIRET el 23/06/75 (7 días después de la detención). A fs. 41 se concede la libertad a ROSA A. BENUZZI DE TORRENS y mantiene la detención y la incomunicación de JAIME TORRENS y MARÍA A. HECHIN. Posteriormente (fs. 44) TORRENS queda detenido y comunicado en la Penitenciaría.
A fs. 49 el Dr. Luis Francisco MIRET suspende la indagatoria de HECHIN del 25/06/75 por signos de alteración nerviosa, y continúa en carácter de detenida e incomunicada en el DEPÓSITO DE CONTRAVENTORES. A fs. 55 vta. solicita los antecedentes de HECHIN, MOCHI, TORRENS y pide informes sobre las actividades políticas estudiantiles. Solicita la identificación y citación de J. C. DOLZ como testigo.

A fs. 62 ordena la detención de MOCHI a la policía Provincial y Federal. Firma el secretario Hugo Barrios Quiroga.

A fs. 66 el matrimonio TORRENS es puesto a disposición del Poder Ejecutivo mediante el decreto 1733 del 23/06/75.

A fs. 72 expresa que HECHIN se encuentra detenida en autos N° 34.134 - B "F. c/ Ortiz, Néstor y Santamaría, María F. y ots. en Av. Infracc. Arts. 189 bis y 142 CP y ley 20.840 (fs. 53 - Indagatoria HECHIN)

A fs. 99 el Dr. Luis Francisco MIRET solicita antecedentes a la Policía Federal - Dirección Gral. del Interior - Sub. Com. GERTRUDINO GAITAN de Santa Fe.

A fs. 117 (28/08/75) el Dr. Luis Francisco MIRET autoriza el allanamiento de la casa de RICARDO D´AMICO, quien es detenido e incomunicado en el procedimiento de Malvinas Argentinas.

A fs. 119 (02/09/75) se solicita la prórroga de la detención e incomunicación de los detenidos el 28 de agosto, que es concedida por el Dr. Luis Francisco MIRET a partir del 3 de setiembre.

A fs. 121 son detenidos JUAN CARLOS YANZON, HUGO RENATO TOMINI, IS-MAEL ESTEBAN CALVO, MARIO DE LA CRUZ SISTERNA, BLAS ARMANDO YANZON, RAQUEL MERCEDES MIRANDA, MARIA SUSANA LIGGERA, OSCAR PRUDENCIO MOCHI, EDUARDO GLOGOWSKY, RICARDO D´AMICO y LUZ AMADA FAINGOLD.

A fs. 123 se describe el procedimiento que en lugar de utilizar la orden de allanamiento, usa la llave de una persona que ha salido del domicilio (contradicho por las indagatorias de CALVO - fs. 245 - y YANZÓN - fs. 248 - que tendría que haber sido la persona que había salido del domicilio). MOCHI es herido en la pierna izquierda. Se declara que se ha hecho uso de vehículos particulares y la camioneta interno 165 y que se han encontrado armas, municiones, diarios y panfletos. Firman todos los agentes intervinientes. No se levanta ningún acta del allanamiento ni se solicita la presencia de otros testigos. Al procedimiento se suman luego el COM. INSP. PEDRO SANCHEZ (Jefe del D2) y COM. ALEJANDRO LÓPEZ (Director del D2).

A fs. 128 el SGTO. MANUEL BUSTO informa que el día 30 de agosto siendo las 02:40 hs. procede a la aprehensión de LUZ AMANDA FAINGOLD, junto con el cabo RICARDO VÁZQUEZ. ( en realidad fue aprendida el 29 de agosto).

A fs. 129 el cabo RICARDO VÁZQUEZ, informa que a la 01:30 hs. se procedió al arresto de EDUARDO LEON GLOGOWSKY y MARIA SUSANA LIGGERA, conjuntamente con el ag. HECTOR HORACIO MORALES, y se requisa el auto de GLOGOWSKY con la supervisión del Sub. Com. LUIS A. SALOMÓN y el cabo CELUSTIANO LUCERO.

A fs. 131 el mismo RICARDO VÁZQUEZ informa que siendo las 18 hs. y mientras cumplía consigna en el domicilio de Malvinas Argentinas, se detiene a RICARDO D´AMICO.

A fs. 133 acta del secuestro de todos los materiales supuestamente hallados en el domicilio de Malvinas Argentinas, realizado por el Of. Insp. ARMANDO FERNÁNDEZ, el cabo CELESTIANO LUCERO y el ag. HÉCTOR MORALES, fechada el 30 de agosto y firmada por el Sub. Com. LUIS SALOMON y el Com. Mayor PEDRO DANTE SÁNCHEZ (Jefe del D2)

A fs. 137 el 29 de agosto a las 19 hs. obra la declaración de LUZ FAINGOLD, MENOR DE EDAD, detenida en el D2. Expresa que fue interrogada, encapuchada y luego llevada a la dependencia policial donde estima que había otros detenidos.

A fs. 138 obra el acta de entrega de la menor LUZ FAINGOLD a su madre. A fs. 138 vta. obra el acta de notificación por medio de la cual se deja sin efecto la entrega de la menor FAINGOLD, por disposición del Juez Federal en virtud de los arts. 1° y 2° de la ley 13.944, quedando la menor detenida e incomunicada en la dependencia policial.

A fs. 140 se solicita examen de la detenida LUZ FAINGOLD, y el médico JOAQUÍN FRANCISCO DÍAZ certifica que no presenta lesiones visibles.

A fs. 143 el 28 de agosto el Of. Insp. VICTOR EGUREN solicita examen médico para MOCHI, que está herido, lesiones que son certificadas por el oficial Ppal. encargado del Archivo Médico, de Sanidad Policial. A fs. 146 declara PRUDENCIO MOCHI en sede policial el 29 de agosto a las 22 hs. A fs. 147 el 30/08/75 médico de la Policía declara que MOCHI presenta una herida de bala en el muslo izquierdo.

A fs. 152 declaración de ISMAEL ESTEBAN CALVO sin fecha y a las 10:30 hs. en sede policial. A fs. 153 el médico policial declara que presenta escoreación en frente y en miembros inferiores y traumatismos región costal anterior derecha y aconseja rayos x.

A fs. 204 el juez Dr. Luis Francisco MIRET dispone el traslado de la menor LUZ FAINGOLD a una dependencia de la Dirección Provincial del Menor. A fs. 206 solicita pericia médica sobre LUZ FAINGOLD, la menor contínua incomunicada. A fs. 217 obra la Indagatoria de LUZ FAINGOLD.

A fs. 228 obra la declaración indagatoria de GLOGOWSKY que denuncia la sustracción de 5600 pesos y que al mencionar esto en la policía recibió una golpiza, que recibió malos tratos cuando estuvo detenido allí (Palacio Policial - D2), consistentes en falta de alimentos los primeros días, tenerlo vendado y no permitirle ir al baño, siendo amenazados con un arma y escuchó gritos de FAINGOLD reclamando no ser ultrajada. Que a todos sus compañeros de detención les falta algo, relojes, cheques, etc. Todos los detenidos son trasladados a Penitenciaría después de la indagatoria.

A fs. 245 ISMAEL CALVO declara que un grupo de hombres hizo saltar el pasador del portón (que no usaron la orden de allanamiento, ni la llave que declaran haber secuestrado de alguien que salía del domicilio) y que lo detuvieron, le vendaron los ojos, lo ataron y amordazaron, que después llegaron YANZÓN y SISTERNA y corrieron la misma suerte. Niega haber visto alguna vez el material secuestrado caratulado de terrorista. A fs. 246 denuncia que fue golpeado estando detenido mientras estaba vendado por lo que no puede identificar a sus agresores, que le propinaron puñetazos, puntapiés y le pegaron con un palo, que sintió quebrarse cuando lo golpeaban y le exigían que firmara papeles que no le permitieron leer. Las lesiones fueron constatadas por el informe médico de de fs. 153. Expresa que no le fueron devueltos 60 mil pesos moneda nacional, un pañuelo y un cinturón.

A fs. 248 obra la indagatoria de BLAS YANZON, que declara que, entre las 17:30 y las 18:00 hs., se encontraban en la casa de Malvinas Argentinas con SISTERNA y CALVO, que se retiraron por 15 minutos con SISTERNA por unos pedidos y que cuando volvieron encontró el portón abierto y dentro estaba la policía (lo que contradice la versión de que detuvieron a alguien que salía y entraron con la llave). Declara que nunca ha visto el material que se le exhibe como secuestrado del domicilio. Denuncia que el personal policial le secuestró 3 cheques que no le fueron devueltos, como tampoco una corbata, 2 pañuelos, porta-documentos y facturas. No puede identificar a los autores porque estaba vendado. A fs. 252 el Dr. Otilio Roque ROMANO propone medidas, sin hacerse eco de las graves denuncias que se acumulan en el expediente, que obran en las declaraciones indagatorias de GLOGOWSKY, CALVO y YANZON.

A fs. 253 DANTE CAMARGO solicita orden de allanamiento para la finca de Darragueira (en función de lo encontrado en el "allanamiento" de Malvinas Argentinas) y para la finca de Saenz Peña. Esto se produce el 28 de agosto a las 23:15, el Dr. Luis Francisco MIRET expide la orden en forma inmediata y la entrega a ARMANDO FERNÁNDEZ (fs. 253 vta.). El allanamiento es efectuado por COUTO en Saenz Peña donde funciona el Instituto LUIS AGOTE y su resultado es negativo.

A fs. 435 obra la declaración indagatoria de MARIA SUSANA LIGGERA del 5 de diciembre de 1975, quien declara que cuando tocaron el timbre junto con GLOGOWSKY de la casa de Malvinas Argentinas dos hombres con armas los hicieron entrar, les vendaron los ojos y comenzaron a interrogarlos, luego la llevaron detenida al Palacio Policial, incomunicada. A fs. 436 declara que estuvo detenida 7 días en los calabozos del Palacio Policial junto con LUZ FAINGOLD. La declaración es brindada ante el JUEZ Dr. Luis Francisco MIRET.

A fs. 472/475 el 27 de febrero de 1976, el JUEZ ROLANDO EVARISTO CARRIZO resuelve, haciendo suyo el relato policial de los hechos, denegar los sobreseimientos y convertir en prisión preventiva la detención de los procesados, salvo HECHIN, pedir la captura y dictar la prisión preventiva de ROSA ANGELA BENUZZI IPAGUIRRE DE TORRENS (quien se encuentra desaparecida), traba embargos de 10 mil pesos sobre cada uno de los detenidos, procesar a LUZ FAINGOLD aunque no se puede dictar la prisión preventiva conforme a lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones en incidente 34.498-B.

A fs. 499/503 la apelación de MARIANETTI sobre el procesamiento de LUZ FAINGOLD, in fine hay una referencia en la que expresa textualmente "Ni cree correcto justo que una niña y su familia estén padeciendo, desde hace casi un año, un proceso de esta índole y otras secuelas provenientes del mismo, a las que no quiero hacer referencia ahora, en base a circunstancias tan endebles." (27/04/76).

A fs. 514 se presenta el Dr. Otilio Roque ROMANO a solicitar la indagatoria de JAIME NELSON LUCIO TORRENS por infracción al art. 213 bis del CP, delito por el que expresa no ha sido indagado, no obstante lo cual el tribunal dictó la prisión preventiva atribuyéndole dicho delito.

A fs. 523/527 se agrega la acusación Fiscal del Dr. Otilio Roque ROMANO.

A fs. 534 QUEVEDO MENDOZA renuncia a la defensa de GLOGOWSKY y LIGGERA, donde expresa que se debe "a la imposibilidad material de tomar contacto con mis defendidos, en razón de las disposiciones vigentes en la Penitenciaría donde se hallan alojados y las instrucciones impartidas por el Juzgado, lo cual hace imposible el debido ejercicio de la defensa técnica".

A fs. 550 el Dr. GUZZO resuelve revocar el beneficio acordado por la Cámara Federal a fs. 53/55 del incidente 34.498 - B y ordena la captura de LUZ FAINGOLD a la Policía Provincial y Federal. (19/10/76).

A fs. 603 PETRA RECABARREN denuncia que LIGGERA fue sometida en Villa Devoto a una "requisa vaginal" (5/4/77). A fs. 603 vta. el JUEZ GABRIEL GUZZO resuelve que atento que se constituirá en la U2 entre el 18 y el 22 de abril se tenga presente para su oportunidad.

A fs. 655 se requiere informe al director de la U2 sobre el estado de salud y lugar de detención de LIGGERA, conforme a lo solicitado por el Procurador Fiscal en autos 38.219-B "LIGGERA, MARÍA SUSANA S/RECURSO DE AMPARO" (15/12/77).

A fs. 717/733 autos para dictar sentencia, el juez hace suyos los argumentos del fiscal y condena a fs. 732 vta y 733 a penas entre los 7 y 4 años de prisión, reiterando la orden de captura para ROSA A. BENUZZI DE TORRENS y LUZ AMANDA FAINGOLD.

A fs. 805/808 resuelve la Cámara Federal de Apelaciones rechazando la apelación pero reduce algunas condenas y confirma otras, según el voto de BAIGORRI, al que adhieren SOLER MIRALLES y el Dr. Luis Francisco MIRET.

A fs. 922 PETRA RECABARREN se presenta por MIRANDA solicitando el beneficio de la libertad condicional.

A fs. 956 el Dr. Otilio Roque ROMANO (Fiscal de Cámara) se opone a la libertad de MIRANDA. A fs. 957/959 PETRA RECABARREN analiza el comportamiento de MIRANDA y recuerda la denuncia sobre la REQUISA VAGINAL.

A fs. 962/963 los Dres. Luis Francisco MIRET, SOLER MIRALLES y BAIGORRI fallan contra la libertad de MIRANDA, arguyendo "Que de los cuestionamientos referidos y enunciados brevemente, se advierte que el mismo apelante admite que su representada no ha observado regularmente los reglamentos carcelarios y que enjuiciando el régimen a que se halla sometida la detenida y sin concretar un planteo de inconstitucionalidad de éste, hace conjeturas sobre las razones que podrían explicar la indisciplina y violaciones reglamentarias en que incurriera su defendida.- Tales conjeturas, sin pruebas idóneas en el presente, obviamente no permiten demostrar en forma indudable la procedencia de sus pretensiones y menos que corresponde hacer lugar a la revocatoria de la resolución impugnada.-"

A fs. 972 PETRA RECABARREN solicita la libertad condicional por LIGGERA. 29/8/78.

A fs. 987 el Dr. Otilio Roque ROMANO se opone a la libertad de LIGGERA por considerar que no ha cumplido con los reglamentos carcelarios, no obstante que el director de la U2 aconseja otorgar la libertad. "No obsta a ello el hecho de que del penal se aconseje acceder al pedido con fecha 9 de setiembre (fs. 4), ya que no se compatibiliza la mejoría en que se funda ello con la planilla corriente de fs. 3 donde se registran sanciones con dos meses de antigüedad al informe. (7/11/78),

A fs. 988/989 GUZZO resuelve otorgar la libertad de LIGGERA 8/11/78, quien sostiene "Que no comparto la opinión del representante del Ministerio Público, toda vez que a mi juicio, de los propios informes analizados, se infiere que no obstante haber sufrido la condenada sanciones disciplinarias colectivas, ha evidenciado ánimo de recuperarse."

A fs. 989 vta. el Dr. Otilio Roque ROMANO apela la libertad. A fs. 998 MAFFEZZINI sostiene la apelación del fiscal ROMANO, "ya que no procede acordar tal beneficio cuando del informe de las autoridades carcelarias resulta que la peticionante no cumple con el requisito que exige el art. 13 del Código Penal, cual es el de observar con regularidad los reglamentos carcelarios.

A fs. 999 PETRA RECABARREN sostiene que "No deja de llamar la atención el contraste del comportamiento calificado que se observa en ambos penales; lo que hace pensar que las autoridades de Villa Devoto proceden con un rigorismo extremo con sus internas, lo que se advierte a través del motivo consignado en cada sanción, debiendo saber V.E. que, según ha sido informado por los familiares directos de las detenidas, la "requisa" que se menciona en el informe y por la cual aplican 15 días de aislamiento, se refiere a la requisa vaginal, ignorándose el objetivo que persigue la misma."

A fs. 1003/5 obra la Sentencia de Cámara denegando la libertad condicional a LIGGERA, fundamentando que "Por el régimen especial aplicable a este tipo de penado, la apreciación de la conducta debe centrarse práctica y exclusivamente en la disciplina", más adelante "Forzosamente debe concluirse que la nombrada asiduamente se portó mal y sólo excepcionalmente en forma correcta. Esto, además de ilustrar que los agentes informantes no han vertido animosidad contra la nombrada, pone de relieve que le era posible a la Liggera cumplir con el régimen carcelario …". Firman esta resolución el Dr. Luis Francisco MIRET, SOLER MIRALLES, y en disidencia BAIGORRI.

A fs. 1167 el Dr. GUZZO resuelve solicitar la extradición de FAINGOLD. A fs. 1174 el Dr. GUZZO dirige exhorto al juez competente en Montevideo la extradición de FAINGOLD.

A fs. 1176 el Dr. GUZZO solicita que el Dr. Luis Francisco MIRET legalice su firma y eleve la nota que se adjunta al exhorto al Director Gral de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

A fs. 1180 el Dr. Luis Francisco MIRET oficia al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y A fs. 1181 vta. certifica la firma del Dr. GUZZO.

A fs. 1211/13 obra la Sentencia de la Jueza PEREIRA NUÑEZ DE BALESTRINO que expresa :

"Que claramente surge de las actuaciones agregadas cual es la situación jurídico - legal de la requerida Luz Amanda Faingold Casenave que puede sintetizarse en los siguientes términos: a) Que en procedimiento policial-militar la joven fue detenida el 28 de agosto de 1975 (fs. 10) junto a otras personas en la finca sita en Malvinas Argentinas N° 97 de Pedro Molina, Guaymallén; b) Que por haber nacido el 16 de julio de 1958, era entonces menor de edad (menor de 18 años); c) Que en esa oportunidad no se dispuso la prisión preventiva; d) Que por haber violado los compromisos contraídos, le fueron revocados los beneficios otorgados, decretándose su detención, pidiéndose su captura (fs. 5v) con fechas 19 de octubre de 1976 y 6 de noviembre de 1978 y e) Que su conducta encuadraría "prima facie a las previsiones contenidas en los arts. 213 bis y 189 párr. 3 y 5 del C. Penal y arts. 1 y 2 de la ley 20.840 declarándose a su respecto que en la presente causa se encuentran reunidos los extremos del art. 366 del C. Proc. Criminal. Considerando: Que en criterio que se comparte, tanto el Sr. Fiscal como la Defensa, estiman no procedente el pedido de extradición cursado porque para ello obstan impedimentos de dos órdenes: a) uno formal…b) Otro sustancial o de fondo que es obstáculo insalvable, referido al aspecto principal o sea a la inimputabilidad en razón de la edad, ya que la joven al tiempo de los hechos que se le imputan (28 de julio de 1975) era menor de 18 años, rigiendo en el caso estatutos legales especiales. Por tal razón no puede hablarse pro-piamente de "delincuentes" refugiados en territorio extranjero, (art. 19 del Tr. 1889 y 34 del C. Penal). Partiendo de esta base no es necesario entonces centrar el análisis de si los hechos que se imputan son o no, en la especie "delito político" excluidos del régimen de Extradición (art. 23) pese a los claros términos y situaciones establecidos y derivados de la incorporación a nuestros cuerpos lega-les de la Convención para prevenir y sancionar actos de Terrorismo (otorgado en Washington, 2-2-71 y aprobado por nuestro país por ley N° 14.728). En el caso concreto de la joven Luz Amanda Faingold Casenave, menor de edad, al tiempo de los hechos investigados, a partir del allanamiento efectuado el 28 de agosto de 1975 le cabrá solamente una eventual responsabilidad por violación de compromisos contraídos (no salir del país …) …".

A fs. 1290 obra la Indagatoria de FAINGOLD, en la que declara que fue empujada al interior de la vivienda de Malvinas, y fue encapuchada y fue trasladada encapuchada a un lugar que no pudo determinar, fue golpeada, y le robaron pertenencias. La llevaron a una celda y le siguieron pegando, poniendo cinta scotch en los ojos y la boca sobre la venda y maniatada la amenazaron con matarla y luego fue violada, luego la dejaron encerrada en la celda. Más tarde alguien la revisó y le desató las ligaduras. Durante toda la noche continuaron interrumpiendo el sueño preguntando nombres, gritando. Ahí se percata de que hay otros detenidos, y se preguntan sus nombres en voz alta. La hacen declarar y continúa detenida en la Policía otros cuatro o cinco días, durante los cuales no la dejan dormir. La llevan a ver a una doctora, que puede ser identificada por su madre, quien le hace una revisación ginecológica. Luego es trasladada a una dependencia de menores.

A fs. 1357/63 el Dr. BURAD resuelve sobreseer definitivamente a FAINGOLD por las imputaciones referidas a la ley 20.840 que había sido derogada por aplicación de la ley más benigna y ordena compulsas penales por los dichos de la acusada.-

Es evidente que la conducta de los Dres. Luis Francisco Miret y Otilio Roque Romano en el expediente Nº 34.281- B acumulado a los autos Nº 34.524-B, caratulados "Fiscal c/ MOCHI, PRUDENCIO Y OTS. P/ INFRACC. ART. 189 BIS CP Y LEY 20.840" debe ser investigada a fin de establecer si se ha producido la comisión de delitos de acción pública.

Son reiteradas las oportunidades en las cuales los imputados de la causa denunciaron vejaciones, violaciones, torturas y malos tratos. Sin embargo, los funcionarios judiciales omitieron investigar los hechos relatados, los que, sin lugar a dudas, son delitos de lesa humanidad.

El listado de los hechos denunciados conforme la crónica y la prueba son los siguientes;

a. Lesiones denunciadas en la persona de Prudencio Mochi (fs.143). A fs.248 se constata que esta persona fue herida de bala en la pierna izquierda.

b. Lesiones constatadas en la persona del detenido ISMAEL CALVO (fs.152)

c. Detención e incomunicación de LUZ FAINGOLD a la fecha con 17 años de edad. Tiempo de Detención 21 días. Pericia del Cuerpo Médico Forense del 16.09.75 (fs.36) que indica que la joven necesita Urgente tratamiento psiquiátrico y que presenta depresión, angustia y vulnerable a vivencias psicotraumáticas".

d. Violación y torturas a LUZ FAINGOLD denunciado por primera vez por EDUARDO GOGLOWSY en su indagatoria (fs.228).

e. Denuncia de GLOGOWSKY sobre robos de efectos personales y golpes.

f. Denuncias de vejámenes y robos por parte de la Policía de Mendoza por los detenidos ISMAEL CALVO (fs.245) y BLAS YANZON (fs.248).

g. El defensor JULIO QUEVEDO MENDOZA renuncia porque no puede ver a sus defendidos entre otras cosas por las instrucciones del Juzgado.

h. A fs.1298 ya en democracia LUZ FAINGOLD se presenta y amplia su indagatoria denunciando como fue torturada y violada.

Como se puede ver en este expediente se puede apreciar una serie de graves circunstancias que el Fiscal OTILIO ROMANO y el JUEZ LUIS MIRET desoyeron y no investigaron.

En el caso de LUZ FAINGOLD veremos además la especial preocupación por esta menor de edad en precisamente como no hicieron nada para hacer cesa esta ignominia sino para mantenerla.

MIRET ordena el 30 de agosto la restitución de la menor a su madre pero ese mismo dia lo revoca, la incomunica y la manda a la Dirección del Menor.

También veremos que OTILIO ROMANO la acusa a fs. 553 a LUZ FANGOLD de ser responsable de los delitos del art.213 bis, art.189 bis párr tercero y quinto y 1 y 2 de la ley 20.840, por lo que merece la pena de tres años de prisión. Luego veremos como una voltereta cuando el Fiscal de Cámara se opone a la apelación que hace el fiscal de instrucción cuando el Juez Roberto Burad la sobresee.

Especial preocupación tuvieron en lograr la extradición de la Menor , lo que fue denegado por la Justicia de Uruguay y como veremos MIRET y ROMANO no tuvieron ninguna duda cuando luego son miembros de la Cámara Federal, uno como Juez y el otro como Fiscal. Por ejemplo cuando ambos coinciden en denegar la libertad condicional de LIGGERA.

Ya en democracia y bajo otros jueces incluso se ve cómo la prueba de las denuncias fueron armadas; el allanamiento fue ilegal.

Las actas fueron luego ratificadas por los propios actuantes como por ejemplo el agente RICARDO VASQUEZ a fs.1283 y del agente RICARDO BUTO a fs.1318.

Nunca se probó que LUZ FAINGOLD hubiera escrito algo de lo que se le acusaba conforme las pericias caligráficas (fs.1235).

Lo paradójico es que la acusacion del FISCAL OTILIO ROMANO tiene como base la inverosimilitud de la primera indagatoria de LUZ FAINGOLD. Y lo realmente inverosímil es la actuación policial, las actas y allanamientos falsos. Como es inverosímil y procaz la acusación sobre ella sobre Tenencia de Armas de guerra, dado que cuando ingresa al domicilio, ya se había ocurrido el presunto secuestro de armas; mucho más patético es la acusación a la menor de Asociación Ilícita. Habla a las claras del compromiso ideológico de este representante del Ministerio Público con la persecución sistemática de población civil emprendida por el régimen dictatorial.

III. HECHOS en Autos Nº 36.887 -B - "F. c/ Luna, Roque Argentino y ots. p/ delitos previstos en los arts. 213 bis; 292 en función con el 296; 189 bis del C.P. y Ley 20.840"

Del mismo modo en que ocurrió con los autos antes mencionados y analizados, los Dres. Luis Francisco Miret y Otilio Roque Romano, en la causa Nº 36.887 -B - "F. c/ Luna, Roque Argentino y ots. p/ delitos previstos en los arts. 213 bis; 292 en función con el 296; 189 bis del C.P. y Ley 20.840" podrían haber incurrido en la comisión de delitos en el marco de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la última dictadura. En efecto, a pesar de haber tomado conocimiento de los crímenes que se estaban cometiendo, nunca elevaron compulsa penal para investigar las denuncias que las propias víctimas formulaban.

Es así que, a fs. 337/339, consta la indagatoria de David Blanco en la que aclara que los policías que fueron de civil a buscar a Rosa Gómez no se identificaron, luego le piden que los acompañe a la Secc. 1ª y lo llevan al Palacio. En el Palacio le vendan los ojos, lo llevan a un calabozo, después de dos o tres días lo interrogan. Denuncia las torturas a las que es sometido y lo picanean, mostrando al Tribunal las marcas que le habían quedado. Le hacen firmar un papel, lo amenazan con lastimar a su esposa embarazada. El tribunal después de estas denuncias continúa el interrogatorio sobre Rabanal, la "Lobito", y su actividad política. No ratifica la indagatoria de fs. 12/13. El tribunal ordena que se practique en la U 9 una revisación médica.

A fs. 343 informe médico de la U 9, en que se certifican las lesiones no puede determinar su origen y determina que tienen entre ocho y doce meses de antigüedad. (22/04/77).

A fs. 377/81 indagatoria de Alicia Morales, en la que expresa que el allanamiento se produjo el día 12 de junio a las diez de la noche y que la tienen detenida vendada con los chicos hasta el domingo a la noche, en que se los sacan para entregárselos al abuelo, pero ella no podía estar segura. Le toman indagatoria vendada y la hacen firmar sin que pueda leer nada. Le hacen Consejo de Guerra y la condenan a 5 años y después la dejan en libertad. Se traslada a casa de sus padres y allí es detenida y llevada a la Penitenciaría de San Rafael y luego a la de Mendoza. En la que no tiene visitas ni cartas. No obstante las denuncias efectuadas, el tribunal continúa preguntando por distintas personas, como si no se hubiera dicho nada.

A fs. 383 el defensor de Alicia Morales pide que se oficie a las reparticiones correspondientes para que se informe qué pasó con todos los muebles de su casa y un automotor.

A fs. 458 Romano plantea reposición del decreto que ordena investigar qué

pasó con los muebles y el automotor de Alicia Morales expresando: "…Asimismo y conforme lo preceptuado por el art. 498 y sgts. del C. P. Crim. y teniendo presente que el suscripto actúa como principal custodio de los actos de procedimiento (art. 118 inc. 4| C.P. Crim.) vengo a interponer recurso de reposición….Lo expuesto en razón de no tener el pedido del Defensor Oficial absolutamente nada que ver con la investigación a que está avocado Usía. De confirmarse tal acto denegando la revocatoria que impetro convertiríamos al Tribunal en una oficina de informes de cosas perdidas. Si por el contrario el escrito de fs. 383 trasunta el deseo de formular una denuncia, el mismo debe sujetarse a los requisitos impuestos por el art. 156 del C de Proc. En lo Criminal, con el objeto de asegurar la seriedad de la afirmación y la responsabilidad penal de quien afirmare una falsedad…".

A fs. 460 El juez hace lugar a la reposición y deja sin efecto los pedidos de informe oficiando a todas las reparticiones para que tomen conocimiento que se ha dejado sin efecto el decreto que ordenaba informar sobre los muebles y el automotor de Alicia Morales.

A fs. 387/89 presta declaración indagatoria Héctor Enrique García, quien dice que fue secuestrado por gente que no se identificó como personal de la policía y que es vendado y sacado de su casa. Expresa que la declaración de fs. 15/16 no responde a lo declarado por él, que prestó dicha declaración el 7 de junio de 1976, en el D2 con las manos atadas atrás y vendado. Lo hicieron desnudar y lo ataron a una "parrilla" donde lo picanearon y golpearon con una bolsa de arena, le hicieron "la mojarrita" (submarino). En la seccional 6ª también firmó unas declaraciones y también le pegaron. Estuvo detenido con Juan Carlos González en la seccional 6ª. En esa seccional le pone la venda para que firme la declaración un oficial del Palacio. No puede reconocer a quiénes le pegaron, pero si a quién le robó el reloj. Exhibe cicatrices de golpes y quemaduras de cigarrillo.

A fs. 431 Roque Argentino Luna dice que en junio de 1976 lo llevan al D2 donde es torturado y lo amenazan con matar a sus familiares. Lo obligan a firmar declaraciones. A pesar de su denuncia lo interrogan por su actividad política.

A fs. 434 Rosa Gomez expresa que fue objeto de malos tratos, manoseos, la quemaron con cigarrillos en los interrogatorios. Relata un intento de violación y después de las denuncias el tribunal le pregunta por Sánchez y su actividad política.

A fs. 447 Ramón Córdoba expresa que fue detenido por personas de civil y llevado al Departamento Central de Policía. Que en el interrogatorio fue vendado, le hacen quitar la ropa y lo acuestan sobre una cama donde lo golpean y le aplican electricidad en todo el cuerpo.

A fs. 459 Rosa Gómez dice que declaró bajo tortura.

A fs. 515 OTILIO ROQUE ROMANO SOLICITA SE DICTE LA PRISION PREVENTIVA HACIENDO REFERENCIA A TODAS LAS INDAGATORIAS EN LAS CUALES SE DENUNCIARON TORTURAS, VIOLACIONES Y MALOS TRATOS, entre ellas fs. 387/389, 431, 434, 447, 459, 486.

A fs. 519/521 Se dicta sobreseimiento.

A fs. 525 OTILIO ROQUE ROMANO APELA

A fs. 562/571 LUIS FRANCISCO MIRET junto a los otros jueces de la Cámara de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento y decreta la prisión preventiva.

A fs. 630 LUIS FRANCISCO MIRET junto a los otros jueces de la Cámara de Apelaciones, refiriéndose a las declaraciones de Rosa Gómez de fs. 434/437 y 459, expresan que: "Conforme a las decisiones de este Tribunal, y en la medida en que ésta fuera de interpretar como rectificatoria de las declaraciones anteriores en cuanto al conocimiento que la deponente tenía de la imputada en esta actuación, las circunstancias que menciona en cuanto al trato recibido y suscripción de las actas no ofrecen entidad suficiente para justificar la rectificación. Es decir, sus dichos ostentan valor indiciario cuya idoneidad como fundamentos de presunciones adversas a María Luisa Sánchez de Vargas es válido para juzgar en el contexto del resto de las manifestaciones e indicios disponibles".

Debe destacarse que las declaraciones a las que da valor el juez Miret fueron realizadas en interrogatorios en los que se cometieron todo tipo de actos de tortura a la declarante, ya que a fs. 434/437 y a fs. 459 Rosa Gómez relata las torturas sufridas, quemaduras de cigarrillos e intentos de violación.

Tal como se desprende del escrito que obra a fs. 515, OTILIO ROQUE ROMANO, en su carácter de fiscal de la causa, tomó conocimiento de todas las declaraciones indagatorias en las que los imputados denunciaron malos tratos, torturas, vejaciones e intentos de violación.

La actuación omisiva de Romano permitió asegurar la impunidad para todos los miembros de las fuerzas de seguridad que cometieron delitos de lesa humanidad en el centro de detención clandestino D2 y que se desprenden de lo denunciado en esta causa. Al conocer la apelación planteada por Romano, el Juez LUIS FRANCISCO MIRET también tomo conocimiento de los delitos de lesa humanidad que se estaban cometiendo. Sin embargo, legitimó todo el accionar ilegal de las fuerzas de seguridad en su fallo de segunda instancia.

Tanto el Juez LUIS FRANCISCO MIRET como el Fiscal OTILIO ROQUE ROMANO habrían incurrido en mal desempeño de sus funciones ya que con su accionar aseguraron que los hechos denunciados no fueran investigados y, consecuentemente, los responsables no fueran sometidos a proceso penal. Además, el juez Miret y del fiscal Romano por omitieron actos de su oficio legalmente exigibles conforme su función.

IV. HECHOS en Autos N° 35.613-B caratulados "Fiscal c/Daniel Hugo Rabanal y otros en Av. Infracción Ley de Seguridad Nacional 20.840"

Del mismo modo en que ocurrió con los autos antes mencionados y analizados, el Dr. Otilio Roque Romano, que fue fiscal en la causa N° 35.613-B caratulados "Fiscal c/Daniel Hugo Rabanal y otros en Av. Infracción Ley de Seguridad Nacional 20.840" puede haber incurrido en la comisión de delitos en el marco de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la última dictadura. Si bien en estos autos se elevó compulsa penal por las torturas denunciadas por los imputados y se formaron los autos Nº 37801-B, el Dr. Otilio Roque Romano solicitó el archivo de aquellas actuaciones, con lo que impidió continuar la investigación y la determinación de las responsabilidades de los funcionarios policiales que realizaban interrogatorios en el Palacio Policial D-2.

Las sucesivas declaraciones de los imputados en la causa acreditan fehacientemente que los hechos de tortura se produjeron en la realidad.

Así, a fs. 347 declaró Guido Esteban Actis y denuncia que una vez ingresado al Palacio Policial se lo condujo a un calabozo. Allí le vendaron los ojos y fue sometido a golpes de todo tipo y amenazas. Lo sometieron a un interrogatorio con golpes, amenazas y se le apoyó un arma de fuego en la cabeza. Fue reintegrado a su calabozo y golpeado todo el día. El 27 de febrero fue llevado a la Penitenciaría. El 29 de abril fue trasladado nuevamente al Palacio Policial donde fue interrogado, golpeado, maltratado y amenazado. Manifestó que en momentos en que se le estaba suministrando una tremenda golpiza se le condujo con los ojos vendados y de los pelos fuera de los calabozos del Palacio Policial, lo llevaron a una oficina, le marcaron los dedos y le hicieron firmar papeles. Una persona le preguntó si sabía rezar y luego le manifestó que le quedan quince minutos de vida, colocándole una lapicera en la mano para que firme dos hojas con los ojos vendados.

A fs. 469 declaró Rodolfo Enrique Molinas quien expresó que lo llevaron a dependencias de la Policía, lo interrogaron varias veces dándole golpes y picana. Lo hicieron firmar una declaración con los ojos vendados. Lo llevaron ante el juez y le preguntaron si deseaba declarar a lo que contestó que le den unos días porque en ese momento no podía por el estado físico en el que se encontraba dado los golpes recibidos. Lo llevan ante el juez con un pantalón, sin camisa y descalzo. Tenía parálisis en las manos por los golpes o las ligaduras y esto fue determinado por la junta médica de la Penitenciaría.

A fs. 473 declaró Fernando Rule y expresó que el 9 de febrero irrumpe un grupo vestido de civil y lo encapucharon llevándolo a un lugar que no puede asegurar sea el Palacio Policial, pero supone que es allí. Los que lo llevaron le confirmaron que eran policías. Hasta el 26 de febrero que comparece ante el juez Carrizo es sometido a torturas, siempre vendado, mediante la aplicación de picana eléctrica, recién tomó agua al cuarto día, comió al séptimo día, una cucharada de arroz que le dieron en la mano, recibió palizas constantes cada media hora, perdiendo el conocimiento innumerables veces, intentaron hacerlo vejar a Silvia Ontiveros. En todo ese tiempo lo intimidaron para que acepte que es montonero y que firme una declaración. Le explicó al juez que no puede declarar porque no se encontraba en condiciones debido a la tortura. Expresa que no puede decir quienes son los que lo torturaron ni los que violaron a las mujeres que había allí detenidas, entre ellas a Silvia Ontiveros. Agrega que cuando fue trasladado desde la Penitenciaría de Mendoza a La Plata fue salvajemente golpeado durante el viaje en avión y al entrar a la cárcel de La Plata.

A fs. 476 declaró Marcos Augusto Ibañez quien expresa que la forma en que fue detenido parecía más bien un secuestro pues el personal no se identificó e irrumpió en la casa. Fue brutalmente golpeado, lo llevaron en el baúl del auto, atado y vendado. Permaneció vendado todo el tiempo en la seccional, se le aplicó picana eléctrica, fue golpeado todos los días en forma sistemática, le produjeron heridas en el cuero cabelludo, nariz, hombro y escoriaciones en todo el cuerpo y finalmente una infección en un brazo que estuvo a punto de perder. Lo sometieron a intervención en el brazo en la Penitenciaría y hay constancias certificadas por el Dr. Marotta. Fue obligado a firmar una declaración para luego ser atendido por el médico. Expresó que al momento de declarar anteriormente hizo notar al juez y secretario las señas visibles del castigo y de la tortura de lo cual quedó constancia en el acta de fs. 242 y corresponde al informe médico firmado por el Dr. Marotta que obra a fs. 267.

A fs. 480 declaró Alberto Mario Muñoz, expresa que lo vendaron, que permaneció detenido 18 días en los que fue golpeado, le aplicaron corriente eléctrica, al momento de firmar le pusieron un arma en la cabeza para que lo haga, declaró ante el juez vestido sólo con pantalón en condiciones físicas y psíquicas en las que no sabía donde estaba, temblaba, lo amenazaban con su esposa y le dijeron que su hija había fallecido. Luego estuvo detenido en la Policía y supo que a las chicas que estaban detenidas las violaron. Su estado físico fue constatado cuando fue trasladado a la Penitenciaría. Al momento de su detención relata que le sacan los zapatos, le pisan los dedos, se le sube una persona en la espalda saltando sobre ella y le patea la cabeza. Lo llevan a una camioneta, lo tiran al piso del vehículo.

A fs. 484 declaró Haydee Clorinda Fernández quien expresó que es conducida a un calabozo, que la vendaron, que la colocaron en lo que cree es un banco, le dijeron que se desnude y le dieron un golpe en el estómago. La interrogan, le aplican picana eléctrica una y otra vez.

A fs. 487 declaró Vicenta Zarate quien manifiestó que durante su detención fue manoseada y picaneada y vendada durante los interrogatorios. Que escuchó gritos de dolor de otros detenidos. Que la hicieron formar una pirámide humana, todos los hombres abajo y las mujeres arriba. La golpearon a diario, con puñetazos, cachetadas. Dormía en el suelo, no recibió ninguna atención por su herida. La violaron. La hicieron firmar declaraciones vendada.

A fs. 491 declaró Silvia Ontiveros quien dijo que fue detenida por unos quince hombres con armas de fuego, pelucas y pañuelos tapándoles la cara. La amenazaron de matar a su hijo si no firmaba una declaración. Durante 18 días fue violada, maltratada, picaneada. Expresó que el juez observó el estado en el que se encontraba.

A fs. 494 declaró Stella Maris Ferron quien expresó que la golpearon, la amenazaron con matar a su hija, la tiraron al suelo, la siguieron golpeando, le ataron las manos, la vendaron y la subieron a un vehículo. Durante 18 días la torturaron con electricidad, golpes, violaciones. Por la tortura perdió el embarazo de 2 meses.

A fs. 497 El juez Guzzo saca compulsa en averiguación por apremios ilegales en virtud de las denuncias formuladas por Rodolfo Enrique Molinas (fs. 469), Fernando Rule (fs. 473), Marcos Augusto Ibañez (fs. 476), Alberto Mario Muñoz (fs. 480), Haydee Clorinda Fernández (fs. 484), Vicenta Olga Zarate (fs. 487), Silvia Susana Ontiveros (fs. 491) y Stella Maris Ferron (fs. 494), lo que expresa será pasada en vista al Procurador Fiscal para que se expida sobre la competencia del tribunal. El día 1 de agosto de 1977 se forman los autos Nº 37.801-B caratulados "Compulsa en autos Nº 35.613-B caratulados "Fiscal c/Daniel Hugo Rabanal y otros s/Av. Inf. Ley 20.840 s/ Av. Apremios Ilegales". Ese mismo día el juez da vista al fiscal Romano de la compulsa formada. Este último expresa que le corran vista una vez que se identifique al personal policial. El tribunal investiga y determina quienes eran los funcionarios en octubre de 1978, es decir, más de un año después, corriendo nueva vista al fiscal Romano, quien al contestar expresa: "Se inicia la presente causa a raíz de la denuncia efectuada por varios procesados en causa Nº 35.613-B caratulada "Fiscal c/Daniel Hugo Rabanal y otros s/ Av. Inf. Ley 20.840" según se extrae de la fotocopia de las declaraciones agregadas como cabeza del presente, de haber sufrido apremios ilegales causados por las fuerzas de prevención policial. Dichos hechos se habrían producido más de dos años antes de la denuncia aludida (ver causa principal) razón por la cual es imposible su demostración en la causa debido a obvias razones, por lo que estimo que debe Usía, previo declarar la competencia para intervenir, proceder al archivo de las actuaciones. Fiscalía, octubre 13 de 1978. Fdo. Otilio Roque Romano." Debe destacarse que existían constancias suficientes que probaban las lesiones sufridas como consecuencia de la tortura por cada uno de los denunciantes, tal como consta en el expediente principal.

A pesar de ello, esta causa fue archivada a pedido del fiscal OTILIO ROQUE ROMANO.

A fs. 605 OTILIO ROQUE ROMANO presenta acusación en contra de todos los imputados, fundándose en las declaraciones indagatorias efectuadas bajo tortura.

De la compulsa de estos autos se desprende que, el Dr. Otilio Roque Romano, habrían incurrido en mal desempeño de sus funciones ya que con su accionar aseguró que los hechos de tortura denunciados por los imputados no fueran investigados y, consecuentemente, los responsables no fueran sometidos a proceso penal.

V. HECHOS en Autos Nº 67 F caratulados "Fiscal c/Menéndez…" que tramitan ante el Juzgado Federal Nº 1 de Mendoza.

En esta causa se investiga la desaparición forzada de Alfredo Manrique, Laura Terrera y la pequeña hija de ambos Celina Rebeca Manrique Terrera, secuestrada junto con sus padres cuando tenía 8 meses de edad. El 16 de septiembre de 1987, cuando los autos mencionados habían sido remitidos a la Cámara Federal de Apelaciones y estaban caratulados bajo el Nº 49.167-M-2566 "Manrique, Alfredo Mario y otros - Investigar la desaparición de los causantes", el juez LUIS FRANCISCO MIRET ordena el archivo de las actuaciones en función de lo previsto por las leyes 23.492 y 23.521. En la fecha mencionada la Cámara Federal, con la firma de Miret y Mestre Brizuela, resolvió: "…Que encontrándose vencidos los plazos previstos en las leyes Nº 23.492 y 23.521 y no habiéndose ordenado la citación a prestar declaración indagatoria de persona alguna con relación a los hechos denunciados, corresponde disponer el archivo de las actuaciones y, en su caso, la devolución a su origen de la documentación solicitada, lo que ASI SE RESUELVE…".

Sin embargo, esta causa nunca debió haberse archivado, toda vez que en ella se investigaba la apropiación de una menor, Celina Rebeca Manrique Terrera, quien recuperó su identidad recién en el año 2007 gracias al trabajo del Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos.

En efecto, la ley 23.521 de obediencia debida, estableció: "Art. 1 - Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comision del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.

La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las ordenes. En tales casos se considerara de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad. Art. 2 - La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles…" Es decir, la ley de obediencia debida establecía como excepción a la no punibilidad de los responsables, los casos en los que se estuviesen investigando los delitos de sustracción, ocultación o sustitución del estado civil de menores, por lo que la causa Manrique Terrera nunca debió haberse archivado. A pesar de ello, el juez LUIS FRANCISCO MIRET ordenó el archivo de la causa, con lo cual impidió durante casi 20 años que se investigara que sucedió con Celina Rebeca Manrique Terrera, quien recién pudo recuperar su identidad en marzo de 2007, después de la reapertura de las causas por violaciones a los derechos humanos, lo que se produjo a partir de la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final.

Lo resuelto por el juez Miret es otra muestra del mal desempeño en sus funciones, ya que adoptó una decisión contraria a la legislación vigente, que terminó con un proceso que debió haber continuado por tratarse de la investigación de delitos que se encontraban exceptuados de la impunidad prevista por las leyes de obediencia debida y punto final.

VI. AMISTAD INTIMA DEL GRAL JUAN PABLO SAA CON EL DR. LUIS FRANCISCO MIRET.

Es público y notorio que el Gral. Saá Juan Pablo no fue cualquier militar, fue uno de los tres comandantes de la VIII Brigada de Montaña y de la Sub-zona 33. Fue General de Brigada, Comandante de la 8va Brigada desde el 3 de diciembre de 1977, hasta el 2 de febrero de 1979, responsable de los Centros Clandestinos Detención que funcionaron en el Liceo Militar General Espejo, Penitenciaría Provincial, Compañía de Telecomunicaciones 141, Campo de Los Andes, Delegación de la Policía Federal y de la Policía de San Luis. Se lo juzgó por "supuesta autoría de delitos cometidos en la represión de la subversión", Causa n° 7-M-88. Fue beneficiado por el Indulto del Pte. Menem el 8 de octubre de 1989. Responsable de los centros clandestinos de detención" de Mendoza y "responsable de 21 secuestros y posteriores desapariciones". Además, a partir de 1979 "fue jefe de la Subzona 11, Buenos Aires, que incluían los centros clandestinos de 23 partidos". No obstante, fue beneficiado por el indulto.

Por el decreto 1002/89 de indulto fueron beneficiados solo tres militares de máximo rango que fueron comandantes de la VIII Brigada de Infantería de montaña, Jorge Alberto Maradona, Juan Pablo Saa, y Mario Ramón Lepori, que ejercieron esta jefatura en este orden.

El Gral. Juan Pablo Saá fue "escrachado" por las organizaciones de derechos humanos el 14 de abril del 2001, en la Provincia de Mendoza.

La amistad entre el Dr. Luis Francisco Miret y el Gral. Juan Pablo Sáa, fue reconocida expresamente en el escrito de excusación presentado en el año 1987 en la causa Nro. 49.283 caratulada "Romero Daniel y otros compulsa dispuesta en autos Nro. 49.042-M- 2556" a fs. 88, que se encuentra en la caja de expedientes agregados al expediente Nro. 3487 caratulado "Búsqueda del destino de personas desaparecidas" , de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza.

En dicha oportunidad el Dr. Luis Francisco Miret a fs. 88 de los autos indicados, al excusarse de entender en los juicios seguidos contra los militares por violaciones a los derechos humanos manifestó: "Aclaro que mantengo amistad con el nombrado desde que en 1973/74 fui Procurador Fiscal Federal en San Luis y allí conocí a toda la familia Sáa, por la íntima amistad trabada con el entonces secretario del Juzgado Federal Dr. Hipólito Sáa y Sra. - Al ser trasladado el referido oficial a Mendoza, tuvimos estrecho trato social, desvinculado -por cierto- de la función publica de ambos, visitándonos mutuamente, con trato familiar, es especialmente en ocasiones en que el nombrado Hipólito Saa venía a Mendoza y se alojaba en mi domicilio. A la fecha mantenemos con los dos matrimonios Sáa aludidos aquella amistad, aunque los contactos han perdido frecuencia. De tal modo, paréceme obvio que no puedo tener aquí en adelante la objetividad necesaria para intervenir en el juzgamiento de la participación que pudiera atribuírsele en la comisión de delitos a mi amigo el Gral. Juan Sáa. Mendoza 20 de febrero de 1987. fdo. Dr. Luis F. Miret".

A pesar de ello, el Dr. Luis Francisco Miret actuó como juez de la Cámara Federal en causas en las que se denunciaban apremios ilegales, torturas, violaciones y secuestros, cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, entre los que se encontraba su amigo el Gral. Juan Sáa. Evidentemente, por sus propios dichos en los autos arriba mencionados, y por los hechos que se demuestran en las causas que se describen en este escrito, no sólo no actuó con objetividad al momento de juzgar los delitos que los presos políticos denunciaban como ejecutados por mano de las fuerzas de armadas y de seguridad, sino que, con su accionar omisivo, evitó el impulso de cualquier investigación que pudiera atribuirle responsabilidad a quien según su confesión es su amigo íntimo.

Lo expresado es una muestra más del mal desempeño del Dr. Luis Francisco Miret, por lo que corresponde se inicie el procedimiento de remoción de este juez, se investiguen los hechos denunciados y se determine su responsabilidad, conforme lo establece el Art. 3 de la Resol. 1/99 del Consejo de la Magistratura.

VII. DERECHO.

El Consejo de la Magistratura, en su Res. 228/99 dijo "La Cámara de Diputados, tiene resuelto que los errores judiciales no constituyen ipso facto, la causa constitucional de remoción por mal desempeño, ya que el error judicial está previsto en el ordenamiento judicial, y de ahí las vías de la recurrencia de la apelación, casación y aún por vía extraordinaria de la propia administración de justicia".

Pero distinta es la situación "cuando el juez no actúa dentro del marco de la ley o del derecho vigente lato sensu, sino en forma contraria a la ley, con dolo o sin dolo, convirtiéndose de hecho en un legislador, por acción o por omisión. En estos casos estamos en los típicos supuestos de arbitrariedad de sentencia. En consecuencia, de cara a un error judicial, generador de una arbitrariedad judicial, con el agregado de repercusión pública que lo convierta en un caso de gravedad institucional, pues no puede caber dudas de que el Consejo se encuentra en la obligación institucional de acusar, así como el jurado de remover al magistrado que se encuentra en dicha situación" |1|. En la defensa que hizo Germán Bidart Campos, en el propio descargo del ministro Fayt, al respecto sostuvo "¿Cuándo, entonces, podría prosperar razonablemente una acusación de tal naturaleza?. En primer lugar, cuando hubiera indicio suficiente de que el juez ha cometido un delito en conexidad con la causa sentenciada por él. En segundo lugar, en el supuesto de una serie de causas con cuya continuidad fuera viable hacer un hilván objetivo y razonable del que cupiera inferir, por la naturaleza de los respectivos procesos y de las decisiones adoptadas en los mismos, que ha habido habitualmente propensiones amiguistas a favor de alguna de las partes interesadas en estos procesos, o que se ha querido satisfacer sin imparcialidad al gobierno de turno, o que las sentencias se dictaron porque hubo influencias o presiones, etc.

Existe mal desempeño cuando la conducta de un magistrado, luego de su nombramiento, pone de manifiesto que carece o ha perdido las condiciones necesarias para continuar en el ejercicio de su cargo. La doctrina ha dicho que las condiciones de idoneidad que se exigen al Juez son muchas y diversas. Acreditada una falta grave de estas condiciones de idoneidad de un magistrado, corresponde dejar de lado la garantía de inamovilidad de la que goza y proceder a su remoción" (Cf. Alfonso Santiago (h), "Grandezas y miserias en la vida judicial"; El Derecho Colección Académica, p. 38 y sgtes.).

Como se ha dicho" resoluciones como la dictada producen indubitablemente que la sociedad pierda respeto por la Justicia, valor fundamental de una República (...) sabido es que los funcionarios públicos debemos velar - entre otros aspectos por el juego armónico de las atribuciones que la Constitución concede al gobierno de la nación y al provincial; actos como el del juez enjuiciado provocan malestar fundado desde que muestran menosprecio, desinteres, ligereza, frente a las atribuciones de un magistrado..." (Autos Nº 2/98, caratulados "Asesor de Gobierno de la Provincia de Mendoza Solicita Enjuiciamiento, Ley Nº 4.970, fs. 150 y vta., punto c. y d.)
Joaquín V. Gonzalez en relación al mal desempeño ha dicho que "pueden los actos de un funcionario no ajustarse al vocabulario de las leyes penales vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, pero sí constituir mal desempeño porque perjudiquen al servicio público, deshonren al país o a la investidura pública, impidan el ejercicio de los derechos y garantías de la Constitución".

Alfredo Palacio, también sostuvo " el concepto de mal desempeño es una expresión genérica que requiere ser concretada en actos que impidan el ejercicio de los derechos individuales o signifiquen un perjuicio para el servicio público o una deshonra para el país o la investidura del funcionario".

En esta misma línea el Tribunal de enjuiciamiento de Magistrados de Córdoba ha resuelto el 17 de noviembre de 1988 que el mal desempeño configura "un modo de conducirse del Magistrado que vulnera la tutela de los intereses jurídicos que le fueran confiados, a través de la aplicación del derecho, la dirección del proceso y demás deberes de la jurisdicción, con gravedad tal que quebranta la confianza y constituye una amenaza para los judiciables" (La Ley, Córdoba, 1989-613)
En este expediente tanto MIRET como ROMANO tienen notitia criminis de diversos hechos graves que les sucede a los detenidos y omiten cumplir con la ley, tal era hacer cesar las torturas, investigarlas pues tenían la instrucción a su cargo y promover sanciones.
Es particularmente grave lo de LUZ FAINGOLD quien denuncia que la vendaron, León Glowsky dice que oía sus gritos para que no la violaran y tienen ya un exámen mental grave de su estado psíquico.
MIRET la incomunica y la mantiene detenida por 21 dias, muchos de ella, incomunicada, y se invoca la ley. 13.944 en sus arts.1 y 2 que sólo tiene que ver con el aspecto de Incumplimiento de deberes Familiares y no con el régimen Penal de Menores vigente a esa época, tal la ley 14.394 que decía; " Art. 3° - Cuando el menor de dieciséis a dieciocho años de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito y no se tratare de infracciones de acción privada o sancionadas con un año o menos de privación de la libertad, con multa o con inhabilitación, la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso. No obstante, cualquiera fuere la naturaleza del hecho, se procederá conforme lo disponen los arts. 1° y 2°. |2|
Art. 5° - La sanción privativa de libertad que el juez impusiere se hará efectiva en institutos especiales. Si en esta situación el infractor alcanzare los veintidós años de edad, será trasladado, para cumplir el resto de la sanción impuesta, a los establecimientos para
adultos
Art. 6° - En todos los casos en que se advirtiere una anormalidad física, psicológica o mental en el menor, éste será sometido al tratamiento especial más adecuado."
Como vemos Luz Fangold no sólo fue indebidamente incomunicada, lo que facilitó su violación y tortura, sino que nunca se le proporcionó el tratamiento que el Cuerpo Médico Forense estableció. Fue incomunicada varios días- SEIS Días- en el Centro de Torturas conocido como D-2.
Eso no fue motivo alguno de preocupación para el Fiscal OTILIO ROMANO y el JUEZ LUIS MIRET prefirieron acusarla de tenencia de armas que nunca tuvo o de asociaciones ilícitas que nunca integró y luego condenarla y perseguir su extradición. Esos son los mismos que ascendieron luego de cargos y hoy son ambos jueces de la Cámara federal de Apelaciones.
Consideramos en la gravísima situación de la Menor LUZ FAINGOLD que tanto MIRET como ROMANO incurren en un grave desconocimiento del derecho al aplicar a la misma una ley de Menores 13.944 que no correspondía porque el Régimen Penal de Menores vigente. La ley 14.394, sancionada en 1954 fue aprobada como nos recuerdan Lucía Larrandart y Graciela Otano, sin debate o estudios. Sus trece primeros artículos, vigentes durante el proceso que denunciamos, se refieren al aspecto de delitos cometidos por menores. Para los menores de 16 a 18 años, como el caso que nos ocupa de Luz Faingold, éstos era imputables. Se exigía las comprobaciones y peritajes eran obligatorios y luego provenían las diversas soluciones; a) Procedimiento tutelar o internación y a los 18 años se requería un informe de conducta que era determinante para establecer una sanción, si de estos no surgían consideraciones negativas el menor quedaba exento de pena. Si había pena privativa de libertad, esta se realizaba en los Institutos especializados. Incluso la doctrina de la época consideraba a esta ley como un paso en pos de la despenalización y avanzaba en los tratamientos tutelares. Eso hizo que como esta ley trataba específicamente delitos de menores, el código penal queda fuera del radio de acción para ellos. Para estas autoras no cabe duda que el régimen de la ley 14.394 tenía un sistema de responsabilidad o de irresponsabilidad pero no de aplicación de penas. Una vez declarada la responsabilidad del mismo se lo internaba o se lo sometía a un régimen de libertad vigilada |3| Como vemos en el caso de FAINGOLD no existe el más mínimo mención a esta norma, y por el contrario aplican la ley 20.840 que jamás expresa que deroga la ley de Menores. Por otro lado el sistema de ambas normas son absolutamente distintas y vemos la ignorancia clara y descarada del tándem Romano-Miret. El primero porque acusa por la Asociación Ilícita y tenencia de armas de guerra y la ley 20.840 a la menor y el segundo porque además interna a la Menor bajo el régimen de otra ley. Pero ambos desconocen gravemente que LUZ FAINGOLD jamás pudo ser acusada bajo el amparo de esa normativa y menos estar detenida e incomunicada por casi 21 días.

Se recuerda que todos los detenidos denunciaron torturas, robos, Mochi está herido de bala, hay constancias de lesiones en otros detenidos e incluso el defensor JULIO QUEVEDO MENDOZA acusa al Tribunal de las restricciones para ver a sus defensos o resulta dramático y vergonzoso cómo se encargaron de la persecución de FAINGOLD o de la situación carcelaria de LIGGERA a quien le revocan la condicional, siendo ya este par de magistrados superiores de la causa.

Asimismo existen graves irregularidades en la actuación de los funcionarios judiciales en los expedientes Fiscal c/Luna y Fiscal c/Rabanal, en los cuales se denunciaron torturas, violaciones, lesiones y todo tipo de apremios ilegales, sin que se investigaran los hechos y se determinaran los responsables de las violaciones a los derechos humanos que se estaban poniendo en conocimiento del tribunal.

En cuanto a la responsabilidad penal que le cabe a Otilio Roque Romano y a Luis Francisco Miret, debemos expresar, que se han cometido delitos de lesa humanidad por omisión impropia, pues se trata de funcionarios del poder judicial que se encontraban en posición de garantes de la legalidad y vigencia de los derechos. Lo que se les debe imputar es, lisa y llanamente, "haberle prestado a los autores materiales de los delitos particulares que se cometieron en aquella época (los cuales recaen dentro de la categoría de "crímenes de lesa humanidad"), un auxilio o cooperación institucional sin los cuales no habrían podido cometerse, o al menos no con la impunidad que se ejecutaron (art. 45 y 277 -a contrario- del Código Penal). Se destaca la modalidad de comisión por omisión, pues a nadie escapa que justamente el juez es el principal garante y protector de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. Es su deber funcional respetar y hacer respetar los derechos individuales. Por ende, en muchos casos (tal vez en la mayoría), el dejar de hacer intencionalmente teniendo la obligación de actuar, importa para el magistrado su responsabilidad penal en delitos de tipo activo. " (Ver Querella criminal de los organismos de Derechos Humanos de Mar del Plata contra Pedro Federico Hooft por crímenes contra la humanidad. http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/hooft2.html. Ver también "Querella criminal de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación contra Pedro Federico Hooft por delitos de lesa humanidad." http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/hooft1.html.)

Los delitos particulares cometidos en la época de los hechos son crímenes contra la humanidad, los cuales tienen el carácter de ius cogens, disfrutan de eficacia erga omnes y son imprescriptibles.

Los actuales Jueces de la Cámara Federal de Mendoza, Dres. Otilio Roque Romano y Luis Francisco Miret, fueron un engranaje para la continuidad del proceso represivo y para facilitar la impunidad ajena, y en algunos casos, propia, de todos los crímenes que se iban cometiendo. Ambos servidores públicos habrían participado y cooperado en la comisión de "CRIMENES DE LESA HUMANIDAD", pues el carácter sistemático y a gran escala en que se perpetraron hechos como los aquí denunciados elevan los mismos a la grave categoría penal de crímenes contra la humanidad y no de meros delitos comunes. La prohibición de cometer este tipo de crímenes es una norma imperativa, de ius cogens, y no sometida al instituto jurídico de la prescripción.

Tal y como expuso el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén en su sentencia en la causa caratulada "REINHOLD, OSCAR LORENZO y otros s/ privación ilegal de libertad, etc." :
"Anticipándome de todas formas en argumentaciones, tengo para mí la urgente necesidad de recordar que la República Argentina, integrante del concierto internacional de naciones desde sus albores fundacionales, reconoció y suscribió no solo la existencia de esta categoría de infracciones con agregación a la misma Constitución, sino que paulatinamente participó en la formulación de normas comunitarias, y en la misma generación de un orden supranacional de disposiciones generales e imperativas, derogables solo por otra norma de igual jerarquía, identificadas en doctrina internacional como principios o preceptos ius cogens. Formulaciones que se encuentran, por otra parte, en un espiral de evolución permanente, a punto tal que, refiriéndose a esa categoría se dijo que "... Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre los Estados... ha derivado en la punición de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad..." (Fallos 328:2171, considerando 49, voto del Sr. Ministro MAQUEDA), vinculando de manera directa e inequívoca aquella moderna categoría del derecho internacional público con el tipo constitucional dos veces milenario del crimina juris gentium...

Por lo demás, la máxima instancia judicial de la Nación, desde sus albores y hasta la actualidad, ha reconocido la existencia y vigencia del "derecho de gentes" (cfr., a modo de ejemplo, Fallos 2:46, a recientemente Fallos 318:2148). Por tanto, "...Conforme lo hasta aquí expuesto, debe entenderse que el art. 118 de la Constitución Nacional recepta los postulados modernos del derecho de gentes, al menos los referidos a materia criminal (dado que dicha norma se refiere a "delitos" contra el derecho de gentes). Ello no sólo es lo que mejor se concilia con la letra del texto constitucional (que no establece un catálogo de las infracciones y de los principios del derecho de gentes sino que contiene una expresión que permite captar la evolución de la materia) y con la concepción que expresaba Alberdi, sino que, además, esa interpretación se impone, dado que es la que permite a la República Argentina, y a su sistema jurídico, estar acorde con el desarrollo que el derecho penal internacional ha observado y al que nuestro país ha contribuido... Por otra parte, dicha contribución parece provenir de los hombres que fundaron la organización institucional de nuestra Nación, cuyo compromiso con la persecución de los crímenes contra el derecho de gentes quedó reflejado en el artículo 118 (ex 102) de la Constitución Nacional. Esta recepción que realiza nuestra Constitución en el art. 118 impone que los tribunales nacionales deban aplicar las normas relativas a la persecución de crímenes contra el derecho de gentes cuando tengan que juzgar un hecho de esa naturaleza. Ello será así tanto si el hecho ocurrió dentro como fuera de nuestro país dado que el art. 118 de la Constitución Nacional extiende la jurisdicción argentina a hechos ocurridos fuera de nuestras fronteras territoriales (jurisdicción universal o extraterritorial) cuando ellos constituyen crímenes contra el derecho de gentes (crímenes contra la humanidad..." (ver fallo "SIMON", sentencia del Juez de Primera Instancia CAVALLO).

Para la Argentina, los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, conforme la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por Ley Nº 25.778.

Nuestro Más Alto Tribunal ha dicho que la excepción a la regla de la prescripción de las acciones por el transcurso del tiempo "está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma".

Los Dres. Otilio Roque Romano y Luis Francisco Miret, con su accionar, habrían formado parte de la organización criminal que tuvo como finalidad la comisión de actos delictivos que son crímenes contra la humanidad, ya que mediante la omisión de las funciones que correspondían a sus cargos no investigaron la comisión los delitos de lesa humanidad que se estaban denunciando, ni tampoco establecieron responsables ni sanciones frente a estos crímenes.

VIII. PRUEBA.

TESTIMONIALES.

A. Luz Amanda Faingold, con domicilio real en la Ciudad de Mendoza.

B. Luz Casenave, con domicilio real en la Ciudad de Mendoza.

C. Juan Carlos Yanzón, con domicilio real en Guaymallén.

Todos los testigos deberán responder a las preguntas que en forma libre se realizarán en la audiencia que se fije a tal fin.

DOCUMENTALES.

A. AUTOS 34.281-B y sus acumulados 34.524-b, denominados f. vs MOCCHI PRUDENCIO p. av.Infracción art.189 bis y ley.20.840, que se encuentra en el Tribunal Oral Federal de Mendoza.
B. Autos Nº 36.887 -B - "F. c/ Luna, Roque Argentino y ots. p/ delitos previstos en los arts. 213 bis; 292 en función con el 296; 189 bis del C.P. y Ley 20.840", que se encuentra en el Tribunal Oral Federal de Mendoza

C. Autos N° 35.613-B caratulados "Fiscal c/Daniel Hugo Rabanal y otros en Av. Infracción Ley de Seguridad Nacional 20.840", que se encuentra en el Tribunal Oral Federal de Mendoza.

D. Autos Nº 67 F caratulados "Fiscal c/Menéndez…" que se encuentra en el Juzgado Federal Nº 1 de Mendoza.

E. Autos Nro. 49.283 caratulados "Romero Daniel y otros compulsa dispuesta en autos Nro. 49.042-M- 2556" a fs. 88, que se encuentra en la caja de expedientes agregados al expediente Nro. 3487 caratulado "Búsqueda del destino de personas desaparecidas", de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza.

Los expedientes ofrecidos como prueba deberán ser solicitados a los tribunales en los que se encuentran radicados a fin de que se remita al Honorable Consejo de la Magistratura copia certificada de los mismos.

IX. PETICION.

Por todo lo relatado en este escrito solicitamos:

1.- Se proceda conforme lo establece el Art. 3 de la Resol. 1/99 del Consejo de la Magistratura.

2.- Se inicie el procedimiento, se investiguen los hechos y se sancione a los Magistrados denunciados.

3.- En caso de corresponder, extraiga compulsa penal a fin de que se investiguen los hechos denunciados.

Provea de Conformidad.
Es Justicia.

Notas finales:
1. Quiroga Lavié, L.L. del 16/02/00, p. 1. [ Volver]
2. 1° - Cuando el menor que no ha cumplido dieciséis años de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito, la autoridad judicial competente procederá a comprobar el mismo, tomar conocimiento personal y directo del menor, sus padres, tutor o guardadores y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de la personalidad de aquél, sus condiciones familiares y el ambiente en que viviere. En caso de estimarlo necesario podrá disponer la internación del menor en un establecimiento adecuado antes de resolver en definitiva. Esta medida durará tan sólo el tiempo indispensable para su mejor examen y facilitar la ulterior adopción del régimen que correspondiera aplicar, conforme lo dispone el artículo siguiente. Art. 2° - Si las circunstancias del hecho y las condiciones personales del menor evidenciaren que éste no presenta problemas graves de conducta o ambientales, el juez podrá dejarlo con sus padres o tutor, libremente o bajo el régimen de libertad vigilada; podrá también dejarlo con sus guardadores o con otras personas idóneas, pero en estos casos se establecerá siempre un régimen de libertad vigilada apropiado. Si el menor se hallare abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare graves problemas de conducta, el juez podrá disponer del mismo en alguna de las formas previstas en el párrafo anterior o proceder a su internación en un instituto adecuado. [ Volver]
3. "Desarrollo de los Tribunales de Menores en Argentina" Larrandart y Otano, pág. 67 y ss [ Volver]

IMPUGNACIÓN DEL CELS A LA CANDIDATA UGOLINI

2009-09-23T12:40:00.000-07:00

impugnacion_ugolini

DE LA VERDADERA NO HAY DERECHO

2008-12-04T16:24:00.000-08:00

INGENIERÍA DE LA VERDAD. PROCEDIMIENTO PENAL COMPARADO

Por Alberto Bovino

Este enfoque historiográfico de tipo retrospectivo representa el rasgo más característico de la inquisición. La inquisición no es sólo instrucción secreta, ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, un método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento. El método consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación autoreflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no siguen, sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas, guía y clave de la lectura de los hechos. La forma lógica y argumentativa es aquella del razonamiento circular y de la petición de principios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En fin, dada su base tautológica no disponible ni a la verificación ni a la refutación empírica, la inquisición se configura como un modelo investigativo marcado por un específico objeto procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concretos sino la personalidad misma —moral, intelectual— del imputado.

De esta base epistemológica, en la que coinciden la historiografía idealista-conspirativa y la lógica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a considerar como falsas, o inatendibles, o multisignificativas, todas las fuentes de prueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar, entonces, los elementos que le resultan concordantes.

Luigi Ferrajoli, Il caso '7 de aprile'. Lineamenti di un proceso inquisitorio.

I. Introducción

Un modelo de procedimiento penal puede ser estudiado, entre otras maneras, como un método de construcción de la verdad. Para ello, analizaremos la estructura del procedimiento, los actores que intervienen en él y sus atribuciones. No intentamos un análisis detallado de algún código o de las cláusulas del código procesal penal que fuera responsable de traer a Buenos Aires la costumbre de pronunciar las condenas penales a viva voz. Analizaremos, en cambio, ciertas características de dos modelos de procedimiento penal que confiesan un objetivo común como instrumentos realizadores de la búsqueda de la verdad.

Ambos modelos presentan profundas diferencias. Las razones de estas diferencias pueden ser halladas en la tradición jurídica propia de cada sistema y en las circunstancias históricas, políticas y sociales que les dieron origen y que actualmente conforman su sentido cultural. Sin embargo, estas razones serán dejadas de lado, para indagar, hoy, acerca de una lectura posible de dos modelos considerados antagónicos.

El primer modelo es el procedimiento estadounidense, modelo acusatorio formal de la tradición jurídica anglo-sajona. El segundo, el procedimiento federal de nuestro país, muestra del sistema inquisitivo reformado de la tradición jurídica continental europea del siglo XIX.

Antes de señalar diferencias, es preciso destacar similitudes. La literatura perteneciente a la tradición continental repite, casi al unísono, que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. Si bien la meta última del procedimiento penal consiste en la realización del derecho penal, en la aplicación del derecho penal sustantivo, esa meta sólo puede ser alcanzada si, a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. En el contexto anglo-sajón y, más particularmente, en el ámbito estadounidense, también se consolida la misma afirmación: la búsqueda de la verdad es el objetivo del procedimiento, aun cuando esta afirmación puede resultar extraña por diversas razones [nota 1].

Frente a estas similitudes, podríamos creer que la única diferencia entre ambos modelos es instrumental, esto es, que sólo existe en la medida en que a través de distintos métodos se persigue un objetivo común. Sin embargo, a pesar de esa similitud de objetivos, es posible indagar diferencias en el significado de los distintos presupuestos que fundan cada uno de los modelos de construcción de la verdad considerados. Pasemos, ahora, a esas diferencias.

II. The American way of punishment

Llama la atención, al leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses, que su particular sistema de enjuiciamiento penal es considerado sólo como uno de los métodos posibles para averiguar la verdad, y no el único [nota 2]. Si tuvierámos que describir las particularidades del procedimiento estadounidense que más interesan en esta discusión, deberíamos destacar dos de ellas:

a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso están diseñadas para que un juzgador profesional inactivo —el juez— escuche cómo los abogados de ambas partes —fiscal y defensor— presentan su propia versión de los hechos discutidos de la mejor manera posible para el interés que representan. El tema a dicutir es aquel que las partes presentan ante el juzgador, es decir, aquel en el cual las partes no están de acuerdo.

b) El juzgador no profesional: las decisiones principales —el veredicto de culpabilidad en el juicio, la aplicación de la pena de muerte, la decisión inicial que permite al fiscal dar comienzo formal a la persecución— son tomadas por personas que no sólo no son profesionales del derecho sino que, además, ni siquiera son jueces permanentes [nota 3].

En el derecho continental, en cambio, se otorga facultades inquisitivas al tribunal, que van más allá de las tareas decisorias, y se destaca que tales facultades son necesarias por ser, precisamente, la búsqueda de la verdad el objetivo del procedimiento penal. A través de este mecanismo justificatorio se autoriza al tribunal a desempeñar una actividad que excede, ampliamente, el papel estrictamente decisorio propio del poder judicial. Así, se presume que al otorgarle a dos órganos diferentes la obligación de descubrir la verdad —ministerio público y tribunal—, el objetivo resulta alcanzable más fácilmente, y también que el tribunal, por ocupar un lugar considerado "neutral", se halla en mejor posición que las partes para alcanzar la verdad. A esta consideración se agrega que —en nuestro país— el tribunal está integrado, exclusivamente, por jueces permanentes y profesionales, esto es, por personas que se ocupan profesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber específico: el saber jurídico.

El primer modelo asume que hay diferentes maneras de presentar, apreciar o evaluar las circunstancias de hecho y los principios normativos aplicables a cada caso y que hay dos partes con intereses diferentes. Esas partes actúan como representantes de un interés que configura una interpretación determinada del caso. El interés por la persecución penal es considerado un interés más, como la expresión de ciertos valores, y al mismo tiempo, es equiparado —puesto al mismo nivel— al interés individual que resiste la persecución estatal.

En la lucha por la construcción de la verdad que tiene lugar en el proceso penal estadounidense cada parte ofrece la prueba como propia. Existen los testigos de la acusación y los testigos de la defensa. Hay dos partes que pugnan por la construcción de la verdad que servirá de fundamento a la decisión del caso. No sólo se trata de una pugna cuyo fin busca la mejor manera de establecer frente al juzgador la verdad jurídica posible, sino que, además, el mismo método tiene como fundamento un concepto de verdad fundamentalmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla.

Se podría sostener que esta configuración del procedimiento se debe a la necesidad de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la averiguación de la verdad. El derecho de contrainterrogar a los testigos de la otra parte se podría considerar, para el imputado, una consecuencia del derecho de defensa, y no un problema conceptual sobre el método para alcanzar la verdad jurídica. Pero el derecho existe para ambas partes y no sólo para el defensor. Los estadounidenses consideran este derecho como una de las facultades básicas que deben tener ambas partes para que el procedimiento pueda servir a su fin: la averiguación de la verdad.

Es cierto que las garantías que operan en el ámbito de la persecución penal constituyen límites al interés que la actividad del fiscal y la policía representan en su misión de exposición y construcción de la verdad interesada en la persecución penal. Sin embargo, al reconocer que las dos partes se enfrentan con una actividad expresiva de intereses concretos y opuestos en la solución del caso, y que este es el mejor modo de estructurar la participación de los actores para la búsqueda de la verdad que se construirá judicialmente, las garantías procesales no representan sólo aquellos otros valores que deben ser considerados, sino que, también, son un presupuesto básico del sistema de construcción de la verdad que requiere de la actividad de las partes. La limitación, entonces, no existe únicamente para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino, precisamente, para estructurar un método que permitirá construirla a través de la actividad de las partes.

Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigación preparatoria para el juicio, obtiene prueba que puede beneficiar al imputado, no tiene la obligación de producir esta prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el riesgo de anulación de la eventual condena [nota 4]. La decisión jurisprudencial entiende, simplemente, que no puede existir una persecución "objetiva" por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir. En cambio, envía una señal clara al fiscal, como mecanismo preventivo: si oculta ese tipo de prueba, la condena puede ser revocada, porque se impidió al imputado presentar el caso del modo más conveniente para él. Pero lo más importante que la decisión expresa es que no puede imponerse al fiscal una tarea imposible: no puede esperarse que quien representa al interés persecutorio actúe objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese interés con el del imputado que resiste la imputación [nota 5].

El procedimiento regula la actividad de dos partes que, representando intereses contrapuestos, intentan obtener una construcción de la verdad acorde con esos intereses. Ambas partes, por ser tales, están interesadas en la solución del caso y deben ser controladas. El tribunal y el jurado no participan en la actividad que pretende formular una interpretación determinada de la verdad jurídica aplicable al caso.

El jurado presencia la producción de la prueba, escucha los alegatos y recibe las instrucciones del juez respecto de los cargos y el derecho aplicable. Discute, luego, en secreto y no da razones sobre su veredicto. La imposibilidad de controlar su veredicto unida al significado político de la participación ciudadana en asuntos penales explica el poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto —nullification—, aun en aquellos casos en los cuales la prueba, según criterios continentales tradicionales, indica de modo manifiesto la responsabilidad del acusado .

III. El procedimiento federal argentino

Pasemos, ahora sí, al procedimiento vernáculo. El sistema prevé que un juez de instrucción desarrolle una investigación, considerada imparcial y objetiva, sobre un hecho eventualmente punible. Este personaje lleva adelante la pesquisa y decide la situación de los posibles responsables.

El fiscal, luego de requerir que se investigue el hecho —requerimiento que se limita al hecho y no a los imputados—, habilita a este buen señor, paradigma de la aplicación imparcial de la ley, a perseguir a quienes considere involucrados. El diseño federal, al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal —de modo mucho más acentuado durante la instrucción, pero también durante el debate y su preparación—, convierte al fiscal en una figura secundaria.
El modelo federal, como otro modelo posible, adopta un esquema que construye la verdad de un modo diferente a la del ejemplo estadounidense.

Las decisiones estarán a cargo de personas especialmente entrenadas en el campo del saber jurídico. Para alcanzar la verdad jurídica que resuelve el caso, el prisma de la formación difundida en las facultades de derecho resultará imprescindible: la verdad sólo puede alcanzada por los iniciados. Esta sola circunstancia ya indica que aquí la verdad se construye de un modo diferente. Pero esta no es la única señal, la actividad de los intervinientes agrega diferencias respecto del modelo anterior.

La posición activa del tribunal, a cargo de la representación de intereses contradictorios —persecutorios y defensistas, con el triunfo inevitable de los primeros—, permite afirmar que la verdad puede ser definida de una sola manera, en términos supuestamente neutrales [nota 6]. Se parte de la negación de los diversos intereses que intervienen en el proceso de construcción de la verdad judicial.

Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colaborar con él, es, entre otros motivos, por el deber objetivo que pesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficción que postula que el fiscal, interesado en la persecución, puede obrar objetivamente, con mucha más razón esta tarea puede resultar posible para el tribunal y, por ello, no parece irrazonable que este último ejerza funciones investigativas y requirentes. Y si afirmamos que quien investiga y persigue no puede ser imparcial para decidir situaciones tales como el procesamiento o la detención preventiva, no por una cuestión personal sino por su posición investigativa y persecutoria, la afirmación es rechazada porque se trata de jueces, personas que, especialmente según la particular cultura jurídica porteña, son imparciales por definición.

Respecto a este tipo de cuestiones, el sistema de jurados clásico presenta la gran ventaja de que permite una discusión franca sobre las normas que regulan la producción de la prueba y sobre la admisibilidad de la prueba en el caso.

La información sobre los antecedentes del imputado, como regla, no resulta admisible en un juicio penal estadounidense, porque se presume que esta información puede desviar la atención del jurado a una cuestión que no tiene relación alguna con la imputación [nota 7]. Si argumentamos sobre el peligro de la introducción de estos dato, no ofenderemos a ningún miembro del tribunal si argumentamos sobre el peligro que genera la introducción de estos datos. La regla trata de evitar que los jurados supongan —como muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados— que porque el imputado una vez cometió un delito, esta vez también lo ha hecho, cuando la condena, por un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la prueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputación.

Sin embargo, resulta difícil, sino imposible, que los adeptos a la cultura inquisitiva comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento de los antecedentes del imputado o, para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instrucción, influye, necesariamente, sobre su percepción del caso [nota 8].

El modelo federal descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad objetiva. Se asume que la determinación del hecho y —más insólito aún— la interpretación de datos fácticos a la luz de principios normativos de los que resultan inescindibles, es una apreciación objetiva, realizada de modo aséptico. Se justifica la realización de una tarea imposible: la construcción judicial de una verdad desinteresada, en ejercicio de una actividad investigativa, requirente y decisoria que obliga a la representación de intereses contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurídico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses de partes que se hallen en conflicto, este principio es ignorado completamente por ciertos sujetos —los jueces penales— llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicación del castigo.

Todo el procedimiento federal es el reflejo de esta creencia. El papel procesal del fiscal y las funciones del juez de instrucción y del tribunal de juicio, no son más que la expresión clara y detallada de esta noción de que resulta posible, a través del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamente la verdad condenatoria del acusado.

El procedimiento inquisitivo histórico estuvo informado por este particular método de construcción de la verdad judicial. Cuando el inquisidor negaba la defensa del imputado, no negaba un derecho, sino que utilizaba el único método que creía posible para averiguar la verdad. La actividad defensiva, formulada la hipótesis persecutoria, sólo podía actuar como impedimento de la verificación de esa hipótesis. Iniciada la persecución, la hipótesis originaria se alimentaba a sí misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad destinada a su confirmación.

Hoy la noción de delito, definida en términos de infracción de una norma estatal, reemplaza a la vieja idea de pecado. Sin embargo, así como antes el inquisidor era el único funcionario idóneo para alcanzar la verdad, hoy son los jueces los constructores exclusivos de la verdad judicial. El ilícito penal continúa fundándose en el quebrantamiento de una norma antes que en la producción concreta de un daño a un tercero.

La intervención del imputado sigue reflejando la desconfianza hacia su versión de los hechos una vez que un miembro del poder judicial decide que él puede ser culpable. Un buen ejemplo de esta concepción es la declaración indagatoria. El imputado no puede ver el expediente antes de su declaración, sólo tiene derecho a confiar en la versión del caso que le brinda el juez de instrucción, que es, precisamente, quien lo está persiguiendo.

IV. Las palabras de la ley

El lenguaje del texto legal ayuda a comprender los presupuestos del modelo. Cuando el juez de instrucción cita al imputado no lo escucha, lo "indaga". La carga de sospecha del término sugiere el valor que se dará a sus explicaciones. La construcción de la verdad condenatoria se realiza por etapas sucesivas que agregan porciones de culpabilidad, del mismo modo que en el procedimiento inquisitivo histórico.

El término "imputado", a su vez, diluye a la figura del acusador y destaca la existencia de una imputación, de la atribución de un hecho. La persecución se objetiviza, se dirige a la discusión sobre un hecho, y desaparece la atención sobre quien realiza la persecución. La objetivación, paradójicamente, viene acompañada por un proceso de subjetivización. Así, el término "imputado" trae consigo un aspecto objetivo —el hecho supuestamente cometido— y, además, un aspecto subjetivo que apunta directamente hacia la persona perseguida penalmente. Sólo permanecen, en la escena del procedimiento, dos elementos: el hecho —el delito, estereotipo del disvalor— y la persona sometida a persecución.

En el ámbito estadounidense, las palabras también brindan señales significativas. El equivalente al "imputado" es el "defendant": quien se defiende. Una causa federal se llamará, por ejemplo, "United States versus Smith". La idea de oposición de intereses es inequívoca; también lo es la identificación de los enfrentados . Quien se defiende, lo hace porque está siendo atacado, agredido. La expresión no destaca la realización de un hecho sino que la circunstancia inequívoca de que alguien persigue (se opone) a quien se defiende. Se relativiza el hecho y, consecuentemente, la posibilidad de la construcción objetiva de la imputación. El conflicto de intereses, las pretensiones opuestas, son el centro de atención en el ámbito del proceso. Por otra parte, en este escenario el juzgador sólo se ve obligado a formular una hipótesis sobre la cuestión que debe decidir luego de que ambas partes completan toda su actividad probatoria y argumentativa. Cada interviniente tiene clara su función; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construida a través de la actividad "dialógica" de las partes, y decidida por quienes entran en contacto con el caso sólo cuando comienza el juicio.

Nuestro procedimiento, en cambio, representa una suma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria original. Su modelo de construcción de la verdad orienta la actividad que, de modo circular y tautológico —como señala Ferrajoli— conduce a la confirmación y autojustificación del proceso iniciado.

Si el procedimiento anglo-sajón —efectivamente contradictorio— significa un diálogo entre las partes, el procedimiento federal podría, en ciertos casos, ser definido como un monólogo del tribunal inquisidor —aun cuando en muchos casos el procedimiento no será un monólogo, también es cierto que con seguridad no parecerá un diálogo—.

V. La confesión

Las reglas referidas a la declaración del imputado representan, en ambos sistemas, un buen indicio de sus presupuestos valorativos. Veamos, primero, cómo funciona el juramento de decir verdad del imputado en el proceso de los EE.UU.

Iniciada la persecución formal, el juez describe al imputado el hecho que el fiscal le atribuye y le pregunta cómo se declara. La pregunta, que no es un pedido de explicaciones, sólo significa, aproximadamente: "¿cómo reacciona usted frente a la imputación?". Las únicas respuestas posibles son: "me considero culpable", con lo cual se evita la realización del juicio y se avanza sin escalas a la etapa siguiente, la audiencia de determinación de la pena; o "me considero no culpable", con lo cual el fiscal, para lograr una condena, debe probar la imputación en el juicio.
En ningún momento, durante el juicio, el imputado recibe preguntas o pedidos de explicación; él puede decidir si declara o no lo hace. El fiscal y el defensor abren el juicio con un breve alegato sobre el caso y, a continuación, el fiscal debe presentar toda la prueba que intenta verificar la imputación. El defensor recién interviene cuando el fiscal termina, y puede introducir prueba o no hacerlo, si considera que la prueba de cargo no alcanza para un veredicto condenatorio. Si produce prueba, el imputado puede declarar, pero lo hará bajo juramento.

La pregunta del juez, al principio del procedimiento, no es un interrogatorio al imputado, sino sólo una pregunta sobre la actitud del imputado frente a la imputación, para determinar si la resistirá (en el juicio) o prefiere no hacerlo. La última opción es posible a través de un guilty plea (reconocimiento formal de su responsabilidad penal). El significado y la función de este acto procesal se aprecia más precisamente cuando el imputado, a través de un plea de nolo contendere, acepta la imposición de la pena y, a la vez, rechaza su responsabilidad personal por el hecho [nota 9].

En cuanto al juicio, el imputado es considerado un testigo más y, como tal, sometido al mismo juramento. Él declara del mismo modo que un testigo del fiscal y su testimonio es considerado, en abstracto, en términos idénticos. Por otra parte, nadie lo interroga ni le pide explicaciones, y su decisión de no declarar no puede ser mencionada frente al jurado; tampoco manifiesta expresamente su decisión de no declarar en ejercicio de sus derechos. Aun cuando el jurado conoce la decisión del imputado de no declarar, es posible que ella sea considerada como una decisión estratégica más del defensor, especialmente si el caso indica —como es usual— que las partes sólo seleccionaron las pruebas más importantes.

Más importante aun es el momento en el cual el imputado toma su decisión. Él decide si declara despúes de que el fiscal presentó el caso, es decir, sólo después de que esta hipótesis ha sido demostrada en cierta medida, y no antes.

En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, se pide alguna explicación sobre la imputación. Pedir explicaciones supone, necesariamente, asumir que la imputación puede ser cierta o, también, que tiene algo de cierta. En el debate, antes de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide explicaciones al imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, supone, hasta cierto punto, la responsabilidad del imputado. Las reglas sobre declaración de varios imputados indican la misma suposición: sin presumir su culpabilidad, no tiene sentido excluir de la audiencia a aquellos que declaran últimos. Por otra parte, las reglas sobre el orden de producción de la prueba —del proceso y no de las partes—, no sólo admiten que el orden sea dispuesto por el tribunal, sino también que se produzca prueba exculpatoria antes de introducir prueba incriminatoria. Antes de incorporar prueba condenatoria que indique, al menos en cierta medida, la responsabilidad del imputado no tiene sentido —a menos que asumamos la responsabilidad del imputado— producir prueba que lo desincrimina, y mucho menos aún cuando se supone que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parte acusadora.

VI. Para acabar

Las cuestiones tratadas, aunque escasas, sirven para sugerir y destacar algunos de los presupuestos que fundan cada uno de los modelos.

En el modelo estadounidense las facultades de los intervinientes —fiscal, imputado, tribunal y jurado— están claramente diferenciadas y limitadas, y existe una descentralización del poder decisorio. En nuestro modelo, el tribunal representa la máxima concentración de poder.

La participación de jurados en el primer modelo, por otra parte, produce consecuencias que exceden el sentido político que se puede otorgar a esa participación [nota 10]. Al mismo tiempo, la persecución penal articulada en el proceso reconoce la existencia de intereses diversos y opuestos y, además, que la persecución, como hipótesis interesada en la construcción de la verdad, debe ser diferenciada de la tarea decisoria. El proceso que culmina en la decisión posibilita la consideración de los diversos intereses y, también, la no imposición de consecuencias jurídicas consideradas injustas.

El modelo estadounidense reconoce al imputado como titular de derechos, y lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su acusador. Nuestro procedimiento, en cambio, coloca al perseguido en una posición difícil. Sus reglas presumen la verdad sobre la imputación en la misma medida en que el procedimiento avanza. El imputado se enfrenta, durante todo el procedimiento, con dos acusadores: el tribunal y el fiscal. La necesidad de averiguar la verdad inclina la balanza en su perjuicio y limita su posibilidad de ejercer efectivamente sus derechos. Él es, en todo caso, una víctima del método de indagación elegido para la construcción de la verdad.

Aunque suene paradójico, no hemos intentado aquí glorificar el procedimiento estadounidense o denostar el propio. El juicio estadounidense no es, hoy, el principal método de atribución de responsabilidad penal en ese país: sólo el 10 % de las condenas son resultado de un juicio [nota 11]. Por otra parte, nuestro procedimiento y nuestra organización judicial, en aras de la obtención de la verdad que pretende alcanzar, establece un método y una distribución de esfuerzos altamente ineficientes para obtener pronunciamientos condenatorios.

Nuestro modelo procesal actúa, para quienes no resultan perseguidos por la ineficiencia del sistema, como garantía [nota 12]. Resulta imposible obtener un alto índice de sentencias condenatorias con un procedimiento tan formalizado y burocrático, aun cuando la participación e iniciativa de los jueces, en tareas persecutorias impropias de su función, se suma a los esfuerzos de los fiscales [nota 14]. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus operadores, la ineficiencia del modelo de construcción de la verdad resulta, hasta cierto punto y paradójicamente, un límite a la persecución obligatoria de todos los hechos punibles que dispone el art. 71 de nuestro Código Penal.

Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes o que no estén de acuerdo con la posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema. Significa, simplemente, que han sido llamados a cumplir una tarea que, debido al texto legal, resulta imposible de cumplir.

NOTAS

Nota 1. Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en nuestro derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para los casos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a través de la justicia penal —diversion—, a la facultad del fiscal de negociar los cargos que constituirán, finalmente, la imputación formal. Sin embargo, cuando el caso llega a juicio, se debe demostrar ante el jurado la verdad de la imputación formulada por el fiscal; la misma obligación de determinar la verdad de la imputación existe, si bien mucho más limitadamente por el carácter propio de la práctica del plea bargaining, cuando el imputado se declara culpable a través de un guilty plea —con o sin plea bargaining, puesto que, si bien esto es lo que sucede en la gran mayoría de los casos, no todas las declaraciones de culpabilidad implican la existencia de un plea bargaining— antes del juicio. Es un requisito, en el orden federal, que el juez compruebe de algún modo la probabilidad de que sea cierto el hecho que el imputado reconoce como propio. Por otra parte, en este trabajo el análisis comparativo se realiza a partir de los dos modelos de juicios que ambos sistemas regulan, con lo cual deberíamos dejar de lado el sistema de plea bargaining, que permite las condenas sin juicio. Si bien cualquier intento de estudio serio del procedimiento estadounidense debería dedicarse extensamente a la práctica del plea bargaining, por ser este el método a través del cual se resuelven más del 90 % de los casos penales en los EE.UU., en este trabajo nos dedicaremos a analizar ciertos aspectos del juicio de ese país por el significado de sus reglas, que resulta interesante contrastar con las de nuestro procedimiento.

Nota 2. Los estadounidenses no sólo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como uno de varios métodos posibles para averiguar la verdad, sino que también afirman que es el mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas continentales, caer en la confusión de creer que su procedimiento sea el único método posible para averiguar la verdad. En nuestro medio, en cambio, se asume, sin discusión, que el tribunal inquisitivo es la única forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo objetivo puede alcanzarse a través de otras formas de organización del procedimiento.

Nota 3. La decisión inicial de permitir la persecución penal sólo está en manos de legos, necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido que esta garantía no se aplica a los Estados; ver Hurtado v. California (1884).

Nota 4. Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber al fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son Mooney v. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United States v. Agurs, 427 US 97 (1976).

Nota 5. El fiscal sólo debe trasladar la información al defensor. Él se ocupará de valorar ese elemento y determinará le conviene utilizarlo: se respeta el interés del imputado y, al mismo tiempo, se evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el estado, sin consulta, considera favorable para el interés de su contraparte.

Nota 6. Sólo intentamos sugerir aquí, sin entrar en mayores desarrollos, que los conceptos de verdad que presuponen ambos modelos de procedimiento son diferentes. El concepto de verdad que sustenta y da forma a ambos modelos de enjuiciamiento sólo coincide en su significante y no en su significado.
No discutimos aquí si es la forma (el procedimiento y sus reglas) la que determina el concepto de verdad de cada modelo o si, por el contrario, es el procedimiento el que resulta determinado por el concepto de verdad que se pretende alcanzar a través de sus reglas.

Nota 7. "Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre la comisión anterior de un delito es inadmisible para probar la disposición para cometer delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. Dada que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen el perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten admisibles para otros propósitos sustanciales y legítimos...". Drew v. US, 331 F.2d 85, 88 (D.C. Cir. 1988).

Nota 8. Un caso particular de esta situación es el de los jueces correccionales —que instruyen y juzgan—. El código federal también permite, ahora, que quien intervino como camarista confirmando el procesamiento o la prisión preventiva del imputado durante la instrucción integre el tribunal de juicio. Frente a estas violaciones groseras a la garantía de imparcialidad, resulta una sutileza cuestionar las tareas del tribunal de juicio durante la preparación del debate o sus facultades inquisitivas ya en el debate.

Nota 9. La manera usual de declararse culpable es a través de un guilty plea. Pero en ocasiones, el imputado usa el plea de nolo contendere, que, generalmente, no acarrea el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho.

Nota 10. Toda la estructura del juicio está condicionada por el jurado. La necesidad de que toda la actividad probatoria se realice durante el juicio, el contenido de las reglas sobre la actividad probatoria, el lenguaje comprensible utilizado por abogados y peritos, son, entre otras, consecuencias de la presencia y función del jurado. Piénses, por ejemplo, que los jurados ni siquiera se enteran de la existencia de prueba que ha sido declarada inadmisible, a diferencia de nuestros jueces.

Nota 11. Alrededor del 90 % de las condenas son el resultado de un guilty plea, principalmente por la práctica de plea bargaining entre fiscal y defensor, es decir, se impone condena sin juicio. Cf. Langbein, John H., Torture and plea-bargaining, en The University of Chicago Law Review, 1978-1979, vol. 46, ps. 3-22.

Nota 12. Sólo como límite cuantitativo al poder de persecución penal efectivo del Estado, aunque es claro que no es este el sentido de las garantías del procedimiento penal.

Nota 14. Esta incapacidad del sistema explica su necesidad de acudir a la "pena de proceso" para regular la imposición de castigo, especialmente a través de la detención preventiva, que se asemeja inconfundiblemente a la vieja "pena de sospecha" de la Inquisición.

2008-11-22T23:44:00.000-08:00

La justicia militar y el juzgamiento de civiles*

Por Alberto Bovino**

I. Introducción

I. El tema que nos ocupa es el de la posibilidad de que personas civiles, que no gozan de estado jurídico militar como integrantes de las fuerzas armadas del Estado, resulten sometidas en tiempos de paz, o en situaciones de conflicto armado interno, a ciertos “tribunales” especiales, denominados militares, para la decisión acerca de la eventual imposición de una sanción jurídica de carácter penal (pena o medida de seguridad). Con las expresiones “tribunales militares”, “justicia militar” y “jurisdicción militar” hacemos referencia a la organización tradicional de la administración de justicia penal militar, integrada por órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales cuyos miembros ostentan la calidad de militares.

Si bien nuestro análisis se centrará esencialmente en los aspectos jurídicos del objeto de este trabajo, su dimensión política debe ser expuesta y considerada, para no caer en un análisis ingenuo del problema generado por el juzgamiento de civiles por parte de tribunales militares.

En este sentido, debemos tener en cuenta la verdadera finalidad perseguida por las autoridades políticas y militares de ciertos países de América Latina a través de la práctica de someter, en tiempos de paz o durante situaciones de conflicto armado interno, a personas civiles acusadas por la comisión de infracciones penales al juzgamiento ante tribunales militares. Debemos considerar, además y especialmente, las consecuencias concretas producidas por esta práctica.

II. La importancia del tema que analizaremos en relación a los derechos humanos ha sido señalada en los siguientes términos:

“El creciente uso de la jurisdicción militar o especial para juzgar delitos comunes y políticos ha sido, sin duda, uno de los problemas de mayor trascendencia en materia de protección de los derechos humanos durante los últimos tiempos” .

Es un hecho que ciertos países de la región han recurrido regularmente al mecanismo de someter a civiles al juzgamiento ante tribunales militares en materia penal, especialmente durante estados de excepción referidos a conflictos internos.

Estas situaciones se han caracterizado, entre otras, por diversas circunstancias:

a) ausencia de sometimiento del poder militar a las autoridades políticas civiles;

b) institucionalización de estados de emergencia y legislaciones extraordinarias;

c) utilización de la jurisdicción militar como arma de represión política; y

d) vulneración grave y sistemática de derechos humanos.

En cuanto a las dos primeras circunstancias, resulta útil el ejemplo del Perú. La nueva Constitución peruana de 1993 no sólo aumentó las facultades del poder ejecutivo respecto de los otros dos poderes del Estado, sino que, además, atribuyó nuevas funciones a las fuerzas armadas e incrementó su protección frente a eventuales controles del poder legislativo. La reforma constitucional tuvo importantes consecuencias. Básicamente, se extendió aún más el poder de las fuerzas armadas respecto de su intervención en el enfrentamiento armado, y se redujo su exposición al control de los cuerpos políticos electivos. También se amplió la competencia de los tribunales militares referida al juzgamiento de civiles acusados de terrorismo y traición a la patria . La situación existente en 1996 fue descripta de esta manera:

“En virtud del estado de emergencia, las autoridades civiles ceden el control de porciones del territorio al Comando Político Militar... Pese a la disminución de la violencia en general, el estado de emergencia y la legislación antiterrorista han subsistido y, virtualmente, se han institucionalizado” .

En diversas oportunidades, las decisiones de órganos internacionales se han ocupado de destacar que la práctica del Estado peruano de recurrir a la jurisdicción militar ha sido utilizada como mecanismo ilegítimo de represión política, y también que ha significado graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos. Las terribles consecuencias producidas por las disposiciones antiterroristas del ordenamiento jurídico peruano no sólo alcanzaron a los integrantes de los grupos rebeldes, sino también a muchísimas personas completamente ajenas al enfrentamiento armado. La Comisión Interamericana ha señalado haber recibido “numerosas denuncias en el sentido que la Ley de Arrepentimiento se utiliza... para acusar a personas inocentes que con frecuencia son declaradas culpables...” .

La misma situación respecto a los derechos humanos y a la perpetuación del estado de emergencia ha sido señalada para El Salvador:

“La justicia militar en El Salvador ha sido, en su aplicación, durante los casi permanentes estados de excepción de las décadas pasadas, una de las herramientas que facilitó la violación sistemática a todas las garantías y derechos judiciales y procesales, ya que los delitos cometidos por particulares contra la personalidad jurídica del Estado eran del conocimiento de la jurisdicción militar” .

Una experiencia similar tuvo lugar en Europa. Hasta los años sesenta, la amplísima competencia atribuida en España a los tribunales militares en materia penal comprendía el juzgamiento de delitos políticos. En este contexto, “los Tribunales militares fueron utilizados a menudo para llevar a cabo misiones en nada acordes con su naturaleza. El repliegue introspectivo de los militares en los asuntos políticos patrios, por falta de auténticos objetivos profesionales y la tentación de intervenir por la fuerza en la vida política trastocaban la posición de los ejércitos en la vida nacional, convertidos en valedores de cualquier régimen político que se deseara implantar en España” .

El texto completo aquí.

II. Las opciones en el derecho comparado de América Latina

I. La cuestión ha sido regulada, al menos, de tres maneras diferentes. En primer lugar se hallan aquellos países que, a pesar de que establecen la jurisdicción militar, imponen una prohibición absoluta para que personas civiles sean sometidas a ella. Tal es el caso, por ejemplo, de Guatemala, cuya Constitución Política prevé, en su artículo 219:

"Tribunales Militares. Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala.
Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares".

Esta solución, como veremos, es la más tuitiva de los derechos de las personas y la más acorde a las exigencias del derecho internacional. El problema de los tribunales militares se limita, en estos casos, a las dificultades que podrían derivar del juzgamiento de personas que ostentan el estado militar —sea que se trate de delitos esencialmente militares o de delitos comunes—, sin alcanzar a los civiles en ningún caso. Por otra parte, se debe considerar que la misma solución rige, en principio, para los países cuyas constituciones no contienen referencias a la justicia militar —como sucede con Argentina— o, también, para aquellos que la establecen y, sin embargo, no autorizan expresamente a sus tribunales a juzgar civiles.

II. En segundo término tenemos a los países que admiten el sometimiento de civiles a la jurisdicción militar en casos excepcionales. “Los autores de la Constitución del Perú de 1979 expresamente contemplaron este esquema cuando prohibieron el juzgamiento de civiles por tribunales militares con dos restringidas excepciones” (art. 235), una sola de las cuales se refería a tiempos de paz: evasión del servicio militar . Esta solución podría presentar problemas, pero dichos problemas se limitarían al restringido ámbito expresamente autorizado a los tribunales militares para el juzgamiento de civiles. Indudablemente, este modelo resulta menos idóneo como instrumento para poner en práctica una política de persecución represiva intolerable de personas ajenas a la institución militar, de significativa magnitud, por parte de las fuerzas armadas. Sin embargo, estas excepciones difícilmente puedan ser justificadas y, en consecuencia, deberían recibir el mismo tratamiento que los casos penales comunes: su atribución a tribunales ordinarios no militares que aplican el procedimiento penal común.

III. Por último, están aquellos países que disponen el juzgamiento de civiles ante la justicia militar de manera más amplia y en relación, especialmente, a delitos de naturaleza política. El juzgamiento militar del delito de terrorismo es el paradigma de este modelo. Esta opción suele ser utilizada ante la existencia de conflictos armados internos. La Constitución Política del Perú de 1993, en su art. 173, establece la jurisdicción de los tribunales militares sobre los delitos de terrorismo y traición a la patria cometidos por civiles, aun en tiempos de paz . Es este modelo el que genera mayores dificultades para lograr el respeto y vigencia efectivos de los derechos fundamentales de las personas y que, además, produce en su aplicación práctica el más alto grado de violaciones al derecho internacional de los derechos humanos.

III. Exigencias internacionales en tiempos de paz y en casos de enfrentamiento armado interno

I. En tiempos de paz, todas las personas gozan, en general, del derecho a un juicio justo ante un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley frente a una imputación de carácter penal (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 10; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXVI), en el cual se deben respetar determinadas garantías (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos , art. 8). Este derecho surge en la medida en que exista “cualquier acusación penal formulada contra” una persona (CADH, art. 8), es decir que el derecho se torna operativo y exigible en el preciso momento en que surge la imputación de un hecho punible contra una persona determinada.

Ello implica que en tiempos de paz, sin importar la naturaleza del delito, toda persona sometida a persecución penal goza del derecho a las garantías judiciales, propias de un juicio justo, contenidas y desarrolladas en los instrumentos internacionales citados. En consecuencia, un civil sólo podrá ser juzgado por la comisión de un delito, de modo legítimo, ante los tribunales penales ordinarios competentes.

II. En casos de enfrentamiento armado interno (no internacional), rige el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. La aplicación de esta norma depende de la presencia de un conflicto bélico en el interior de las fronteras de un Estado. Es importante tener en cuenta que la existencia de tal conflicto no depende de un reconocimiento, tácito o expreso, de las partes: “la pregunta, que es esencialmente fáctica u objetiva por naturaleza, es si el nivel de violencia corresponde al establecido en el art. 3... en cuyo caso lo allí previsto se aplicaría automáticamente al conflicto armado” . La misma idea ha sido expresada por una Comisión de Expertos convocada por la Cruz Roja: “La existencia de un conflicto armado es innegable, en el sentido del artículo 3, si las acciones hostiles contra un gobierno legítimo asumen carácter colectivo y un mínimo de organización” .

El artículo 3, que se aplica en “caso de conflicto armado que no sea de índole internacional” , dispone, respecto de las “personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa...”, la obligación de que sean tratadas con humanidad y de manera no discriminatoria, y la prohibición, que rige en cualquier tiempo y lugar, de que sean condenadas o ejecutadas sin “previo juicio ante tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

El propósito del art. 3, única disposición de los Convenios de Ginebra aplicable a conflictos internos, consiste en establecer ciertos parámetros mínimos, que deben ser respetados durante este tipo de situaciones, para la protección de personas que no intervienen en el enfrentamiento armado, o que han dejado de intervenir en él. Si el Estado pretende castigar a estas personas por la comisión de hechos delictivos puede hacerlo, pero sus procedimientos “deben ser conducidos, sin excepción, en consonancia con las reglas no derogables establecidas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y otras normas aplicables” .

III. La existencia de una situación de emergencia en un Estado parte de la CADH —motivado o no en un conflicto armado interno—, por otra parte, comprende exigencias adicionales según el sistema regional. En este sentido, ha dicho la Corte Interamericana claramente que el estado de emergencia no permite suspender las garantías judiciales que protegen derechos no sujetos a suspensión (CADH, art. 27, nº 2), definidas como “aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar” el ejercicio pleno de tales derechos y libertades. También ha subrayado que el carácter judicial de estos medios “implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones... del estado de excepción” . La Corte agregó que “los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivos de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias” de las garantías judiciales del art. 8 .

En consecuencia, durante los estados de emergencia rigen, respecto a los civiles, las mismas condiciones que para los tiempos de paz. En este marco, el derecho a juicio previo contenido en el art. 3 común de los Convenios de Ginebra, garantía judicial que no puede ser suspendida en casos de conflicto armado interno, exige la aplicación del art. 8 de la Convención Americana a todo proceso penal que se realice durante el conflicto armado respecto de quienes no intervengan en el enfrentamiento o hayan dejado de hacerlo. Esta interpretación ha sido reafirmada por la Comisión, pues ésta concluyó, frente a una situación de estas características, que el derecho a un juicio previo ante un tribunal imparcial con las debidas garantías en casos de delitos de terrorismo era un derecho no sujeto a suspensión durante los estados de emergencia.

En 1993, la Comisión señaló:

“El Decreto Ley 25659, que regula el delito de traición a la Patria, dispone que las personas acusadas de ese delito serán juzgadas por jueces militares. Al hacer extensiva la jurisdicción militar a los civiles, la norma se encuentra en abierta contradicción con el debido respeto a las garantías de la administración de justicia y el derecho a ser juzgado por el juez natural y competente, que garantizan los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. El fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad y debe ser, por consiguiente, aplicable exclusivamente a las personas que integran dichas fuerzas” .

Tres años más tarde, ante el mantenimiento del estado y la legislación de emergencia, la Comisión recomendó al gobierno peruano “que el conjunto de la legislación antiterrorista y las normas concordantes con éstas se adecuen a la Convención Americana. En esta materia —aclaró la Comisión— debe darse pleno cumplimiento a la Convención Americana que regula las situaciones de emergencia en lo relativo al respeto absoluto de los derechos cuyo ejercicio no es suspensible, y a las garantías indispensables para la protección de tales derechos” .

IV. Sin embargo, la Corte Interamericana ha sostenido una posición más conservadora. Respecto a la garantía judicial protectora de la libertad no suspendible durante estados de excepción, la Corte ha dicho:

“Si bien es cierto que la libertad personal no está incluida expresamente entre aquellos derechos cuya suspensión no se autoriza en ningún caso, también lo es que la Corte ha expresado que
‘los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el Artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática...’” .

En opinión de la Corte, entonces, la garantía que no puede ser suspendida en ningún caso, respecto al derecho a la libertad personal, es la acción de habeas corpus, y no el juicio ante un tribunal judicial. En el caso sometido a su decisión, la víctima, a pesar de ser civil, había sido acusada por el delito de traición a la patria ante tribunales militares, y según un procedimiento en el cual no contaba con la facultad jurídica de presentar una acción de habeas corpus ante los tribunales civiles . Dado que la Corte considera que esa acción de garantía no puede ser suspendida ni siquiera en estados de emergencia, concluyó que la imposibilidad de ejercer la acción de habeas corpus hizo responsable al Estado peruano por la violación del “derecho a la libertad personal y el derecho a la protección judicial, establecidos respectivamente en los artículos 7 y 25 de la Convención Americana” .

La exigencia impuesta por la Convención Americana que la Corte reconoce en estados de emergencia, entonces, no descalifica per se la intervención de tribunales militares administrativos en el juzgamiento de civiles, a diferencia de la doctrina establecida por la Comisión. Ahora bien, la Corte sólo reconoce la legitimidad de estos tribunales especiales en la medida en que ellos respeten las exigencias de independencia, imparcialidad, y los demás elementos del debido proceso contenidos en el art. 8 de la Convención. En el caso peruano citado, sin embargo, la Corte recurrió a argumentos más que cuestionables para disponer “que [era] innecesario pronunciarse”, para la decisión del caso, sobre el hecho de si los tribunales militares cumplían con los requisitos del debido proceso .

Sin embargo, resulta esencial señalar que “está emergiendo un consenso internacional sobre la necesidad de restringir drásticamente, si no prohibir, el ejercicio de la jurisdicción militar sobre civiles en general, y especialmente, durante situaciones de emergencia” . La referencia particular a las situaciones de emergencia se explica al tener en cuenta que es en ese tipo de situaciones donde la intervención de la justicia militar produce resultados más graves. Se cita como expresión de esta tendencia internacional, entre otros instrumentos, los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (principios 3 y 5) , los influyentes Estándares mínimos de París sobre normas de Derechos Humanos en estado de emergencia (art. 16, nº 4) , y el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre la Independencia de la Justicia .

IV. Algunas razones que justifican la prohibición absoluta del juzgamiento de civiles ante tribunales militares

I. Ya hemos enunciado brevemente las graves consecuencias que en los países de nuestra región han derivado, como regla, de la práctica de someter a civiles acusados de haber cometido infracciones penales al juzgamiento de tribunales militares. Dichas consecuencias se han caracterizado por la utilización de la justicia militar como arma de represión política y, también, por la implementación de prácticas sistemáticas de graves violaciones a los derechos humanos. Los terribles resultados de estas experiencias, derivados directamente de la intervención de la justicia militar en el juzgamiento de civiles, deben ser evitados. Para ello, se torna imprescindible adoptar una regla clara que impida de manera absoluta la atribución de competencia a tribunales militares en casos de delitos especiales o comunes cometidos por civiles.

La solución ideal, en este sentido, es la adoptada por la Constitución Política de Guatemala, que establece claramente la regla de que “Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares” (art. 219, párr. II). Conforme a este principio, los civiles no pueden ser sometidos a la jurisdicción militar ni siquiera en aquellos casos de delitos comprendidos en la legislación penal militar —v. gr., espionaje militar, atentado contra destacamentos militares, evasión del servicio militar—, y mucho menos si se trata de delitos comunes. Se debe interpretar que la misma prohibición absoluta rige en los países cuyas constituciones no contienen referencia alguna a la justicia militar y, también, en aquellos que establecen tribunales militares y, sin embargo, no autorizan expresamente el juzgamiento de civiles por parte de dichos tribunales. Ello pues, a falta de otra solución expresa, el juzgamiento de infracciones penales cometidas por civiles corresponde a los tribunales criminales ordinarios, pertenecientes al poder judicial.

Esta solución, por otro lado, se funda en la necesidad de someter de modo efectivo el poder militar a las autoridades políticas civiles. Sólo en este marco resulta posible evitar la reiteración de las terribles consecuencias producidas por la intervención de órganos militares en la aplicación de sanciones penales a personas civiles. Éste fue el sentido, por ejemplo, de la reforma constitucional española de 1978: “Se pretendía, en resumidas cuentas, garantizar la plena supremacía del poder civil sobre los militares y la Constitución era el principal instrumento para lograrlo” . Sólo así, además, resulta posible dotar de legitimidad democrática a las acciones de las fuerzas armadas en un Estado de derecho.

II. Otra circunstancia que funda la decisión de establecer una prohibición absoluta del juzgamiento de civiles por tribunales militares se vincula con ciertas principios propios de la jurisdicción militar.

Un principio esencial de la jurisdicción militar consiste en su carácter excepcional. La justicia militar, estructurada sobre presupuestos completamente diferentes a los de la justicia ordinaria —se debe recordar que los presupuestos de esta última expresan los principios fundamentales del Estado de derecho— reviste naturaleza excepcional. Su excepcionalidad determina el ámbito de intervención restringido, delimitado estrictamente por el fundamento de su existencia, y los fines legítimos que debe perseguir. En consecuencia, la jurisdicción militar debe resultar competente en la menor cantidad de casos posibles y, además, debe ocuparse exclusivamente de cierto grupo de supuestos, definidos precisa y taxativamente por el ordenamiento jurídico.
La nueva Constitución de El Salvador, por ejemplo, establece expresamente el carácter excepcional de la jurisdicción militar en los siguientes términos:

“Art. 216. Se establece la jurisdicción militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de los delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivamente un interés jurídico estrictamente militar”.

La imposibilidad del juzgamiento de civiles, según esta disposición, no sólo surge del principio de excepcionalidad de la justicia militar, sino también de su aplicación limitada a “delitos y faltas de servicio puramente militares”. Los civiles no podrían de ningún modo cometer delitos o faltas propias del servicio de la actividad militar y, en consecuencia, quedan excluidos absolutamente de la jurisdicción militar.

En España también se reconoce la naturaleza excepcional del fuero militar regulado en el texto constitucional. Este carácter excepcional se desprende de la firme y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo español que tiende a “constreñir o reducir al máximo la competencia de los órganos judiciales militares a la materia penal que no pueda tener otro tratamiento que el castrense” . La regulación constitucional española de la jurisdicción militar y su interpretación jurisprudencial ha conducido al uso de expresiones como la de “jurisdicción residual” o “jurisdicción prácticamente excepcionalísima” .

El carácter excepcional de la jurisdicción militar en aquellas constituciones que no la regulan expresamente, por su parte, deriva del hecho de que, en este contexto, esta jurisdicción especial representa, precisamente, una excepción a los principios generales que estructuran los rasgos básicos de la administración de justicia penal ordinaria.

III. El segundo principio propio de la jurisdicción militar que impide el juzgamiento de civiles se vincula con el fundamento que se reconoce regularmente como justificación de su existencia . Este fundamento no sólo otorga legitimidad a la existencia de la jurisdicción militar sino que, además, determina el contenido y alcance del ámbito excepcional de intervención de los tribunales militares.

En este sentido, se indica que si bien “la justificación de los Tribunales militares se encuentra en una exigencia técnica de especialización en relación con la materia atribuida a su competencia... su razón de ser está en la disciplina como principio inspirador de la organización militar, pues el ordenamiento del Estado permite que el mantenimiento de la disciplina en el Ejército sea confiada a la propia organización militar por medio de órganos propios” . También se destaca que una de las características propias y fundamentales de la justicia militar, la limitación de su competencia al ámbito estrictamente militar, es consecuencia de su fundamento, anclado en el concepto de disciplina .

Se debe destacar especialmente que el fundamento de la existencia de la jurisdicción militar —esto es, de la decisión de excluir el juzgamiento de ciertas infracciones penales de los tribunales ordinarios y atribuirlo a órganos de la propia estructura militar— puede no coincidir de modo necesario con la justificación de la especificidad del derecho penal sustantivo militar, como tampoco con la de la definición de los bienes jurídicos protegidos por las disposiciones penales estrictamente militares. Independientemente de cómo diferenciemos al derecho penal militar sustantivo y de cómo definamos los bienes jurídicos estrictamente militares, la opción referida a los tribunales considerados competentes para el juzgamiento de este tipo de casos es una cuestión completamente distinta.

En este contexto, el carácter excepcional de la jurisdicción militar, cuyo fundamento y fin se vincula con la necesidad de mantener la disciplina en el seno de las fuerzas armadas, implica la imposibilidad de someter a esa jurisdicción a personas que, como los civiles, no tienen relación alguna con la organización militar, y mucho menos con sus necesidades internas de disciplina. En caso contrario, se toleraría la intervención de un fuero excepcional en forma desproporcionada y respecto de casos en los cuales esa intervención no podría ser justificada conforme a los fundamentos y fines que se le atribuyen.

Se debe tener en cuenta, en este punto, que el trato diferenciado que reciben las personas de condición militar por parte de los poderes públicos se justifica por las peculiaridades organizativas de las fuerzas armadas, estructuradas alrededor de la necesidad de imponer la disciplina inherente a ellas, e imprescindible para el cumplimiento de sus fines . Por este motivo, “la situación de los militares no es idéntica a la del resto de los ciudadanos. Los militares... ven limitados el goce de algunos de sus derechos fundamentales...”. La razonabilidad y legitimidad de estas limitaciones, que alcanzan exclusivamente a quienes poseen calidad de militares, “se explica por las altas misiones que la Constitución atribuye a los Ejércitos y para cuyo cumplimiento resulta imprescindible la disciplina” .

Dado que la razonabilidad y legitimidad de este trato diferenciado surge de la particular situación de los militares, de la misión atribuida a las fuerzas armadas y de la necesidad de mantener la disciplina, resulta evidente la inexistencia de razonabilidad y legitimidad en el caso de que se someta a este mismo trato diferenciado a civiles. Ello pues los civiles no se hallan en la misma situación que los militares, ni están vinculados con la misión atribuida a las fuerzas armadas, ni generan necesidad alguna de mantener su disciplina. Someter a los civiles al mismo trato diferenciado de los militares, en consecuencia, constituiría una medida irrazonable e ilegítima.

IV. Estos principios fundamentales de la jurisdicción militar no sólo operan como restricciones a su injerencia en el juzgamiento de civiles. La especial situación de los militares tiene sentido, exclusivamente, en el interior de la vida militar y durante el desarrollo de las actividades de servicio que le son propias. Por esta razón, y teniendo en cuenta siempre el carácter excepcional de la jurisdicción militar, su ámbito de actuación debe limitarse de manera exclusiva a los miembros de las fuerzas armadas en servicio activo. Los presupuestos que, según se afirma, fundamentan la jurisdicción militar sólo existen respecto de los militares en actividad . La situación de los militares retirados, en este sentido, es distinta y, en consecuencia, no existen razones legítimas que justifiquen el sometimiento de personas en esa situación a la justicia militar.

Los principios propios de la jurisdicción militar, entonces, no sólo impiden la intervención de tribunales militares en el juzgamiento de infracciones penales atribuidas a civiles. Estos principios también exigen el mismo tratamiento respecto de imputaciones de carácter penal dirigidas contra miembros de las fuerzas armadas en situación de retiro —o que por cualquier razón no estén en servicio activo—.

Esta solución fue adoptada expresamente por la nueva Constitución de El Salvador, que sólo reconoce la jurisdicción militar para “delitos y faltas de servicio puramente militares” (art. 216). De este modo, el texto, al hacer referencia a infracciones militares “de servicio”, excluye las infracciones de carácter militar cometidas por militares que no se hallan en servicio activo, es decir, por los miembros retirados de las fuerzas armadas. Como consecuencia del contenido del nuevo texto constitucional, el Código de Justicia Militar fue reformado, y la nueva redacción de su artículo 1 dispone que las disposiciones del Código se aplican, exclusivamente, a los miembros de las fuerzas armadas en servicio activo a quienes se impute la comisión de un delito o una falta puramente militar.

La cuestión fue planteada en un caso peruano presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los peticionantes eran todos militares, y algunos de ellos se hallaban en situación de retiro. Por este motivo, se alegó en la petición que los militares retirados se hallaban excluidos del Fuero Privativo Militar y que, por lo tanto, debían haber sido juzgados por el fuero ordinario. El Gobierno peruano justificó el trámite ante la justicia militar en varios artículos del Código de Justicia Militar. La Comisión consideró, sin embargo, que resultaba extremadamente difícil inferir de esas disposiciones la competencia de los tribunales militares para juzgar a los oficiales retirados . Pero el análisis de la Comisión se limitó determinar la legalidad de la atribución de competencia a los tribunales militares, en ese caso concreto, según la legislación interna peruana. La Comisión no se pronunció, en cambio, sobre el tratamiento que debe darse a los militares retirados perseguidos penalmente según las exigencias de la Convención Americana.

V. Obligaciones internacionales y derecho a ser oído por un tribunal

I. Como ya hemos visto, todo civil perseguido penalmente tiene derecho, tanto en tiempos de paz como durante un conflicto armado interno, a las garantías judiciales del art. 8 de la CADH. El art. 8, nº 1, dispone:

“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...”.

El mismo artículo 8 establece las demás exigencias previstas para el proceso penal. En consecuencia, toda imputación penal contra civiles debe ser resuelta por órganos pertenecientes al poder judicial, competentes, independientes e imparciales, conforme a las reglas de un procedimiento penal que satisfaga los demás requisitos impuestos por el artículo 8 de la CADH que integran los diversos aspectos del concepto genérico de debido proceso en materia penal. La obligación internacional no pierde vigencia ni siquiera durante los estados de emergencia cuando se trata de una imputación penal atribuida a un civil.

Dado que los “tribunales” militares integrados a la organización militar no forman parte del poder judicial, sobre estos “tribunales” administrativos pesa una prohibición absoluta para intervenir en el juzgamiento penal de civiles en tiempos de paz o durante estados de emergencia. Tal imposibilidad absoluta deriva del carácter no judicial de los órganos que integran la jurisdicción militar tradicional. Según el criterio aplicado por la Comisión Interamericana en diversas ocasiones, resulta suficiente para determinar la ilegitimidad de la intervención de la justicia militar el simple hecho de que ella esté integrada por órganos administrativos, esto es, que no esté integrada por órganos verdaderamente jurisdiccionales. Este criterio fue reconocido por la Comisión en los siguientes términos:

“El cometido principal de las fuerzas armadas consiste en combatir a los terroristas, luchando en el plano militar contra los grupos armados irregulares y ésta es su principal función en la campaña contra la subversión. La Comisión considera que las fuerzas armadas exceden su función natural cuando juzgan a los civiles acusados de pertenecer a los grupos subversivos, porque esta función corresponde a la justicia penal ordinaria” .

La Comisión también rechazó la legitimidad de los tribunales militares en el juzgamiento penal de miembros de las fuerzas armadas. En este sentido, afirmó que los tribunales militares contemplados en la legislación peruana no constituían tribunales competentes, independientes e imparciales:

“En segundo lugar la Comisión considera que en el presente caso, según se establece en el artículo 10 de la Declaración Universal y en el artículo 8, párrafo 1, de la Convención Americana, el Fuero Privativo Militar no es “un tribunal competente, independiente e imparcial” puesto que forma parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar peruana... del Ministerio de Defensa, es decir se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo” .

II. La doctrina del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del sistema universal, en cambio, admite el sometimiento de civiles ante tribunales militares, en la medida en que no se vulneren las garantías judiciales del art. 14 de ese instrumento. En su Comentario General sobre esa disposición del Pacto, el Comité observó, entre otras cuestiones:

“Si bien el Pacto no prohíbe esas categoría de tribunales [militares o especiales], las condiciones que estipula indican claramente que el enjuiciamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las garantías previstas en el artículo 14” .

Aunque de manera excepcional, el Comité admite el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares. Ello significa que en estos casos sólo existirá una violación de las garantías judiciales en la medida en que la actuación del tribunal militar vulnere las exigencias del art. 14 del PIDCP. Así, no basta con demostrar ante el órgano de protección internacional que un civil ha sido juzgado por un tribunal militar. Se debe demostrar, además, que tal circunstancia concurrió con el incumplimiento de alguna de las exigencias derivadas de las garantías judiciales del artículo 14.

La interpretación del Comité, sin embargo, no tiene en cuenta que una de las garantías judiciales más trascendentes consiste en el derecho a ser oído ante un órgano del poder judicial, tal como lo ordenan expresamente el art. 8 de la CADH y el art. 14 del PIDCP (“por un tribunal”), y no ante un órgano perteneciente a otro de los poderes del Estado, como sucede con los “tribunales” administrativos. Ésa es la solución expresamente contenida en ambos pactos internacionales, pues ambos hacen referencia exclusiva a órganos que integran el poder judicial (“juez” o “tribunal”), y ninguno de ellos contempla alguna otra posibilidad. La intervención de un tribunal, especialmente en un caso penal, constituye una exigencia esencial del principio de división de poderes propio de la organización republicana del moderno Estado de derecho. El principio mencionado impone la exigencia ineludible de atribuir la función jurisdiccional, exclusivamente, a los órganos del poder judicial. Adicionalmente, el principio de inocencia comprende la obligación de realizar un juicio previo para poder imponer una sanción penal, y este juicio sólo puede desarrollarse ante un órgano jurisdiccional.

Finalmente, es vital señalar que el cumplimiento de las restantes exigencias contenidas en el art. 14 del PIDCP, para ser efectivo, presupone la intervención de un tribunal, y no de cualquier otro órgano público. Sólo un tribunal se halla en posición de garantizar y proteger los derechos que integran el concepto de debido proceso, entre otras razones, pues en eso consiste, precisamente, el aspecto central de la función judicial. Al respecto, se ha afirmado concisamente: “El desempeño de funciones jurisdiccionales —consistentes de forma exclusiva y excluyente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, además de realizar aquellos otros cometidos establecidos por la ley en garantía de cualquier derecho...—, conlleva la atribución a sus titulares de un conjunto de garantías y obligaciones que conforman el específico estatuto jurídico de los integrantes del Poder Judicial”. Y se ha agregado: “Dichas garantías caracterizan ad intra la función jurisdiccional” . En consecuencia, el único órgano estatal facultado legítimamente y preparado funcionalmente para garantizar el respeto efectivo del debido proceso es un órgano jurisdiccional perteneciente al poder judicial.

III. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Comité de Derechos Humanos, también ha adoptado una posición cuestionable. A principios de este año, por ejemplo, la Corte resolvió que el tratamiento de un proceso penal ante la jurisdicción militar de carácter administrativo no significaba per se una violación de los derechos garantizados en la Convención Americana. Sin embargo, esta decisión no tiene demasiada relación con el tema específico que analizamos en este trabajo. En primer lugar, la decisión se refiere a un caso de aplicación de la jurisdicción militar en el juzgamiento penal de militares y no de civiles. Además, la Corte se limitó, exclusivamente, a determinar si el tratamiento del caso ante la justicia militar representaba una violación de los derechos garantizados en la Convención a la parte acusadora. En este sentido, el tribunal dejó en claro expresamente que la cuestión acerca de si en el caso se habían vulnerado los derechos de los militares acusados no estaba bajo su consideración .

En otro caso reciente, la Corte consideró la intervención de la justicia militar peruana en el juzgamiento de una infracción penal atribuida a una civil. La Corte en este caso no descalificó per se la intervención de tribunales militares en el juzgamiento de civiles, a diferencia de la Comisión. Ahora bien, la Corte reconoció la legitimidad de estos tribunales especiales en la medida en que ellos respeten las exigencias de independencia, imparcialidad, y los demás elementos del debido proceso contenidos en el art. 8 de la Convención Americana .

Sin embargo, la interpretación correcta del alcance de las garantías judiciales es la establecida por la doctrina de la Comisión Interamericana, y no el criterio compartido por el Comité de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana. Es importante tener en cuenta, en este punto, que el derecho a ser oído por un juez o tribunal del art. 8 de la CADH y del art. 14 del PIDCP es un derecho del que goza “toda persona” sometida a persecución penal, sin distinción alguna. En consecuencia, “ninguna persona” puede ser sometida a juzgamiento penal ante un órgano que, como un tribunal militar, no integra el poder judicial y carece de facultades jurisdiccionales legítimas para someter a enjuiciamiento penal a un civil.

Ésta es la solución que se halla incorporada en forma expresa a los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura . El quinto principio de este instrumento internacional dispone:

“Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”.

La principal ventaja de esta interpretación consiste en la mayor facilidad que establece para impugnar los casos de juzgamientos de civiles ante tribunales militares, tanto en el ámbito interno como en el sistema internacional de protección. Si la intervención de un tribunal militar es ilegítima per se, todo civil sometido a persecución penal sólo tendrá que demostrar el carácter no jurisdiccional del tribunal militar interviniente para exigir la remisión del caso a los tribunales ordinarios. Según la doctrina del Comité de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, en cambio, será necesario, además, demostrar la violación efectiva de alguna de las restantes garantías judiciales. Sin embargo, en la práctica, esta carga adicional no representa serias dificultades pues, como veremos a continuación, la intervención de tribunales militares trae aparejadas, como regla, graves violaciones a esas garantías.

VI. Obligaciones internacionales y garantías judiciales

I. Como ya se ha señalado, es una exigencia del derecho internacional que, tanto en tiempos de paz como en estados de emergencia, todo tribunal —militar o judicial— con competencia en materia penal sobre personas civiles respete las garantías judiciales que dan contenido al debido proceso (CADH, art. 8; PIDCP, art. 14).

Sin embargo, la realidad de nuestra región demuestra que los tribunales militares, como regla, no cumplen mínimamente con las exigencias del debido proceso. En este sentido, se ha señalado, ya en 1989:

“Tanto el Comité de Derechos Humanos como la Comisión Interamericana han conocido numerosas denuncias de procesos realizados por tribunales de esta índole, que impugnan a menudo tanto la violación sistemática de los derechos procesales del acusado como la falta de competencia, imparcialidad e independencia de estos tribunales” .

El Comité de Derechos Humanos, en este punto, realizó las siguientes observaciones genéricas en su comentario al art. 14 del PIDCP:

“Las disposiciones del artículo 14 se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el ámbito de este artículo, ya sean ordinarios o especiales. El Comité observa la existencia, en muchos países, de tribunales militares o especiales que juzgan a personas civiles... En algunos países esos tribunales militares y especiales no proporcionan las garantías estrictas para la adecuada administración de justicia, de conformidad con las exigencias del artículo 14, que son fundamentales para la eficaz protección de los derechos humanos” .

Las situaciones más graves se dan en países en los cuales existe un estado de excepción debido a un enfrentamiento armado interno. Perú puede ser considerado como un paradigma de esta situación. En 1993 se llegó a la conclusión de que la “administración de justicia en terrorismo y, especialmente, traición a la patria [competencia de la justicia militar] es seriamente incongruente e incompatible en muchos aspectos esenciales relativos a las obligaciones legales internacionales del Perú” . Lo mismo sucede aún en Chile, a pesar de la inexistencia de un estado de excepción. En este caso, la utilización de la jurisdicción militar para el juzgamiento de civiles constituye un instrumento evidente de persecución política de personas que cuestionan a las fuerzas armadas. La práctica de represión política resulta posible por la magnitud del poder que aún conservan los militares chilenos, quienes recurren a él para condicionar significativamente el régimen democrático formalmente en vigencia.

La experiencia de nuestra región permite afirmar que, como regla, la intervención de tribunales militares en el juzgamiento de civiles implica una práctica sistemática de violaciones a los derechos humanos, a pesar de que los Estados tienen el deber de respetar esos derechos, conforme a las obligaciones jurídicas establecidas por el derecho internacional. Veamos, a continuación, cuáles son los derechos que resultan más afectados.

II. La impugnación más frecuente que se dirige a la intervención de los tribunales militares en el juzgamiento de civiles consiste en su falta de independencia e imparcialidad. Esta circunstancia es especialmente relevante en situaciones de emergencia, pues en ese caso se permite que los militares juzguen y condenen a sus propios enemigos.

El caso peruano es, una vez más, un buen ejemplo. El Decreto-Ley Nº 25.659 (1992) estableció en la legislación peruana el delito de traición a la patria como una forma agravada de la figura de terrorismo. A diferencia de los casos de terrorismo común, los delitos de traición a la patria son juzgados por tribunales militares que aplican procedimientos extraordinariamente sumarios . En consecuencia, las “fuerzas militares peruanas, a las cuales ya se les había encomendado la destrucción del enemigo en el campo de batalla, se convirtieron en jueces y fiscales de sus adversarios en un procedimiento legal muy particular” . A ello se ha agregado que “donde, como aquí, los supuestos defendidos ante estos tribunales son los declarados enemigos del estamento militar, nosotros no creemos que se pueda considerar que estos tribunales investigan objetivamente los hechos e imparten justicia, como es requerido en los tratados de los cuales Perú es Parte” .

La Comisión Interamericana ha hecho referencia a la falta de imparcialidad e independencia de los tribunales militares o administrativos en varias ocasiones. En 1996 afirmó sobre la situación peruana: “En su Informe Anual de 1993, la Comisión señaló que a los civiles juzgados en los tribunales militares se les niega el derecho a ser oídos por un juez independiente e imparcial, derecho que les confiere el artículo 8.1 de la Convención” . La Comisión también cuestionó, entre otros, a los tribunales militares argentinos que durante la dictadura juzgaban a civiles acusados de delitos políticos, a los tribunales administrativos antisomocistas establecidos por el Frente Sandinista de Liberación en Nicaragua, y a los tribunales militares establecidos por el Código de Justicia Militar chileno .

La falta de independencia e imparcialidad de los tribunales militares no sólo se atribuye al hecho de que ellos juzguen a sus propios enemigos, sino que también se vincula a sus características propias. Analizando la integración de los tribunales militares chilenos, la Comisión Interamericana señaló:

“La independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que les son encomendadas...

Como puede advertirse... [el titular de la jurisdicción militar es] un oficial militar en servicio activo, subordinado jerárquicamente a sus autoridades y carente, por tanto, de la independencia funcional imprescindible... En su calidad de oficial en servicio activo carece también de inamovilidad y, adicionalmente y por razones de su profesión, este oficial no posee la formación jurídica que es exigible a un juez” .

En cuanto a la integración de los tribunales militares peruanos, compuestos por un abogado y cuatro oficiales de carrera sin formación jurídica, se ha señalado:

“Cuando estos oficiales asumen el papel de ‘jueces’, siguen estando subordinados a sus superiores y obligados a respetar la jerarquía militar establecida. La manera como ellos lleven a cabo la tarea asignada jugará un rol decisivo en sus futuros ascensos, incentivos profesionales, así como en la asignación de servicios. Su dependencia está determinada por la naturaleza misma de la institución militar. En consecuencia, la justicia militar se convierte en el resultado de las políticas trazadas y dirigidas por el mando militar.

... es debido a su inherente dependencia institucional que encontramos a estos tribunales inadecuados para juzgar civiles por delitos que no se encuentran típicamente dentro de su jurisdicción regular” .

En conclusión, la falta de independencia e imparcialidad deriva, en situaciones de emergencia, del hecho de que los militares juzgan y castigan a sus propios enemigos. Independientemente de la presencia de un estado de excepción, la falta de independencia e imparcialidad que caracteriza a los tribunales militares es producto de la dependencia institucional inherente a ellos, determinada por la naturaleza misma de la institución militar. Ello significa que, en principio y como regla, el problema existe en todos los casos de juzgamiento de civiles por tribunales militares.

III. La preocupación sistemática por la independencia e imparcialidad de los tribunales militares no sólo se explica por el hecho de que, en general, estos tribunales no cumplen con estas exigencias. Además, esta preocupación obedece a la importancia concedida a estos principios en la tarea de lograr el respeto efectivo de los componentes del debido proceso. En realidad, el problema se reduce a la exigencia de imparcialidad. Ello pues tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garantía de imparcialidad. El juez natural debe ser independiente para ser imparcial. Las exigencias referidas al juez natural y a la independencia judicial son, en este sentido, sólo instrumentos para realizar el principio de imparcialidad .

Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un procedimiento que permita regularmente la realización acabada de esta garantía. Piénsese que el efectivo respeto del resto de las garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada “principio de principios”, identificable con “la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho” . También se sostiene que la exigencia de imparcialidad no es una garantía procesal más, “sino que constituye un principio básico del proceso penal” cuya vulneración impide “la existencia de un juicio penal justo” . En consecuencia, la imparcialidad puede ser considerada como una “metagarantía” que opera como presupuesto necesario del respeto y realización de todas las demás garantías fundamentales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Piersack , definió la imparcialidad como ausencia de prejuicios o parcialidades que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez en relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

IV. La administración de justicia penal ordinaria recurre, para garantizar la imparcialidad del juez frente al caso, a diversos mecanismos. En primer lugar, el principio del juez natural exige que el tribunal competente sea definido legalmente con anterioridad a la comisión del hecho punible objeto del proceso. Este principio, sin embargo, no siempre es respetado por los tribunales militares, cuya integración puede ser establecida especialmente para el caso concreto que debe juzgarse.

Un buen ejemplo de ello era el antiguo art. 546 del CPP Guatemala, hoy derogado, que establecía la integración del tribunal de juicio al cual se atribuía competencia para juzgar “casos de delitos o faltas comunes cometidos por militares, o delitos militares conexos con delitos o faltas comunes” . Según esta disposición, el juicio debía ser realizado “por un Consejo de Guerra, integrado por el Tribunal de Sentencia que tenga competencia territorial y dos oficiales superiores del Ejército de Guatemala” (art. 546, inc. 3).

El principio del juez natural se limita a la exigencia de que el tribunal competente sea previamente establecido por la ley y, en consecuencia, no comprende la integración personal de los miembros del tribunal. Ello significa que el tribunal definido como competente —el juez natural— puede sufrir variaciones en su integración, esto es, que el tribunal competente al momento de comisión del hecho puede, al momento del enjuiciamiento del imputado, estar integrado por nuevos miembros. Pero se debe tener en cuenta que estas variaciones en la integración del tribunal no se producen para un único caso, pues alcanzan a todos los casos que deben ser resueltos y que, además, ellas tienen carácter permanente, pues la nueva integración rige, en principio, para todos los casos futuros. Sin embargo, el principio del juez natural no cumpliría con su función garantizadora si se permitiera definir arbitraria y discrecionalmente la integración del tribunal competente para cada caso concreto, pues ello significaría que el Estado estaría facultado a atribuir el juzgamiento de un caso a un tribunal ad hoc, especialmente establecido para ese caso en particular. Y esta es, precisamente, la situación que pretende impedir el principio del juez natural.

A pesar de ello, en el Consejo de Guerra que, conforme al art. 546 del CPP Guatemala derogado, actuaba como tribunal de juicio para delitos comunes cometidos por militares, dos de sus miembros (los “dos oficiales superiores del Ejército”) eran designados especialmente para intervenir exclusivamente en un caso particular. La designación de los integrantes militares del tribunal correspondía a la Corte Suprema, pero el ejercicio de esa facultad dependía, en gran medida, de la voluntad de la institución armada, pues la elección de la Corte se realizaba “conforme ternas presentadas por el Ministerio de la Defensa” (art. 546, penúltimo párrafo) .

En consecuencia, estas reglas del CPP Guatemala, que permitían que algunos miembros del tribunal competente fueran designados especialmente para el caso concreto, representaban una vulneración clara de las exigencias del principio del juez natural. En este marco, la mera definición legal previa del tribunal competente, que establecía el juez natural para el caso, no resultaba suficiente para garantizar el verdadero sentido del principio del juez natural.

V. Otro mecanismo que el ordenamiento jurídico contiene para garantizar la imparcialidad del juez es el principio fundamental de la independencia judicial. La independencia exige que el juez sólo se halle sometido a la ley, y libre de toda influencias o presiones extrañas, sea que éstas provengan de los demás poderes del Estado —independencia externa— o de los demás órganos del poder judicial —independencia interna—.

Para garantizar la independencia de los miembros del poder judicial, el ordenamiento jurídico recurre a diversos mecanismos, entre ellos:

a) sistemas específicos de designación y remoción, organizados especialmente conforme a las necesidades, características y funciones del poder judicial —v. gr., consejos de la magistratura—;

b) inamovilidad en el cargo;

c) intangibilidad de las remuneraciones;

d) sometimiento exclusivo a las normas del ordenamiento jurídico en la toma de decisiones;

e) atribución exclusiva de funciones jurisdiccionales al poder judicial;

f) prohibición para que los demás poderes del Estado, especialmente el poder ejecutivo, desempeñen funciones jurisdiccionales o intervengan en la decisión de causas judiciales, entre otras.

Como ya hemos visto, los tribunales militares, generalmente integrados por miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no cumplen los requisitos previstos para asegurar la independencia judicial. Los jueces militares, en este sentido y entre otras cosas, pertenecen al poder ejecutivo, carecen de inamovilidad, no son designados ni removidos conforme al régimen aplicable a los miembros del poder judicial, y se hallan en relación de subordinación jerárquica respecto a las autoridades militares de rango superior.
Las notas esenciales de la organización de la justicia militar, entonces, determinan necesaria y directamente la falta de aplicación de las diversas exigencias previstas en el sistema jurídico para garantizar la independencia de los órganos jurisdiccionales del Estado. En consecuencia, el reconocimiento jurídico de estas exigencias, que no se aplican por resultar ajenas u opuestas a los principios estructurales de la organización militar, no constituye un mecanismo idóneo para garantizar la independencia de la justicia militar.

VI. El tercer mecanismo que tiende a asegurar la exigencia de imparcialidad se vincula con la posibilidad de garantizar la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Se trata de resolver situaciones en las cuales el juez ofrezca dudas respecto a su intervención imparcial, en la resolución de un caso determinado, por las circunstancias particulares del caso.

La relación del juez con el caso concreto comprende aspectos subjetivos y objetivos. El aspecto subjetivo se vincula con circunstancias estrictamente personales del juez que establecen una relación con el caso concreto. Así, por ejemplo, cuando el juez es pariente de una de las partes. El aspecto objetivo, en cambio, se refiere a una relación entre el juez y el caso que no depende de las circunstancias personales de ese juzgador en particular. Así, por ejemplo, cuando el juez ha intervenido en una etapa anterior del procedimiento (v. gr., el juez que participó en la investigación no puede intervenir en el juicio). Se trata de una relación objetiva porque, a diferencia del ejemplo del parentesco, no depende de alguna cuestión personal de un juez determinado. Mientras que la relación subjetiva sólo existe, en el ejemplo, para el juez que tiene vínculos de parentesco con alguna de las partes, la relación objetiva se establece para todo juez que, independientemente de sus circunstancias personales, haya mantenido ciertos vínculos procesales con el caso.
La solución prevista para dar solución a los casos en que, por razones subjetivas u objetivas, el justiciable se enfrenta con un temor o sospecha de parcialidad consiste en el apartamiento del juez sospechado. Estos supuestos están enunciados en la legislación procesal como causales de excusación o recusación que determinan, de oficio o a pedido de parte, el apartamiento del juez relacionado objetiva o subjetivamente con el caso particular. El apartamiento del juez, es importante destacar, no opera en la mayoría de los casos, sino sólo en aquellos supuestos, cuantitativamente escasos, en los cuales existe cierta relación entre el juez y el caso concreto que permite fundar el temor de parcialidad sobre bases racionales. El mecanismo procesal del apartamiento, administrado razonablemente, permite, en la justicia ordinaria, garantizar de manera efectiva la imparcialidad del juez frente al caso concreto.

Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata del juzgamiento de civiles ante tribunales militares. Las situaciones más graves, en este sentido, se presentan en países sometidos a estados de emergencia, referidos a conflictos armados internos, que autorizan a los tribunales militares a juzgar a civiles por delitos vinculados al enfrentamiento —v. gr., terrorismo—. En estas circunstancias, como sucede en el caso peruano, los militares se transforman, en el ámbito jurídico, en jueces y fiscales de quienes son sus propios enemigos en el campo de batalla. La relación de enemigo, además, existe entre todos los miembros de las fuerzas armadas y respecto de todos los integrantes de las fuerzas irregulares.

En situaciones especiales, como la de Chile, sucede algo similar. La legislación chilena permite el juzgamiento de civiles ante la jurisdicción militar por delitos que, supuestamente, afectan intereses fundamentales de las fuerzas armadas. En realidad, la justicia militar de este país tiene como finalidades principales tanto la de instrumentar la represión de los adversarios políticos de la institución armada, como la de proteger y reafirmar el inmenso poder político que aún conservan los militares chilenos. También en este caso, entonces, los militares juzgan a sus propios enemigos, aun cuando se trata de un enfrentamiento pacífico que se desarrolla exclusivamente en la arena política institucional .

Ambos casos presentan una característica común. En este tipo de situaciones, el tratamiento regular que la justicia militar otorga a los civiles se halla determinado por la percepción que la institución tiene del justiciable, claramente definido como un enemigo. La ausencia de imparcialidad del juez militar que debe resolver la situación de personas a quienes considera sus enemigas existe en todos y cada uno de los casos sometidos a su decisión. La parcialidad del tribunal militar estará presente en todos los casos, es decir, para todos los civiles juzgados y sin importar por quién esté integrado el tribunal militar en cada caso concreto. En consecuencia, no se cumplirá, como regla, con la exigencia de imparcialidad del juez en el caso concreto.

Por otra parte, el mecanismo del apartamiento no resultará efectivo para resolver el problema. En el ámbito de la justicia militar, no se trata de un problema que surge en un número reducido de casos, sino de una característica estructural de su organización. La ausencia de imparcialidad generalizada deriva de la decisión expresa de instrumentar una política judicial específica que, respecto del juzgamiento de civiles, implica la utilización de la justicia militar como herramienta de represión política del adversario. En este contexto, el mecanismo del apartamiento del juez no sirve para resolver el problema, entre otras razones, porque fue previsto para ser aplicado en un número reducido de casos de características especiales . Dado que la ausencia de imparcialidad no deriva de determinada relación entre un juez y un caso concreto, sino que es consecuencia de la implementación generalizada de una política judicial por parte de todos los órganos que integran la justicia militar, el apartamiento del juez se torna una medida inocua. Ello pues, aun si se aceptara la solicitud del imputado de apartar al juez militar de su caso, aparecerá un nuevo juez militar que, por ser tal, será tan parcial como su predecesor.

En conclusión, con la exigencia de imparcialidad judicial frente al caso sucede como con las dos exigencias anteriores. El principio de imparcialidad judicial frente al caso no se respeta, como regla general, cuando la justicia militar enjuicia a civiles. Además, el problema generado por el incumplimiento regular del principio de imparcialidad judicial frente al caso no puede ser resuelto, siquiera mínimamente, con los instrumentos jurídicos previstos en la justicia ordinaria para enfrentar este mismo problema.

VII. Como hemos visto, la garantía de imparcialidad, que los Estados deben respetar aun en situaciones de emergencia, comprende tres exigencias independientes que actúan como principios instrumentales de aquella garantía: a) juez natural; b) independencia judicial; y c) imparcialidad del juez frente al caso. Como también hemos visto, la experiencia de los países de la región ha tornado manifiesto que la práctica de someter a civiles a juzgamiento penal ante la jurisdicción militar de tipo tradicional, especialmente en casos de conflicto armado interno, produce, de modo necesario, el incumplimiento regular de cada una de las exigencias que instrumentan la garantía de imparcialidad.

La problemática situación es consecuencia directa de los principios estructurales que establecen y organizan la jurisdicción militar, así como de ciertas particularidades básicas de la institución armada. Frente a la importancia y a la magnitud de esta grave, sistemática y persistente vulneración a la garantía de imparcialidad, se ha demostrado que los mecanismos jurídicos ordinarios —que el poder judicial puede utilizar para asegurar el cumplimiento de todas las exigencias de la garantía de imparcialidad— resultan soluciones inadecuadas en el ámbito de la justicia militar. La situación señalada, inherente la justicia militar, deriva del hecho de que la jurisdicción militar, por sus propias singularidades, en algunas oportunidades ignora los requisitos de ciertas exigencias de la garantía de imparcialidad —juez natural e independencia judicial—, y en determinadas ocasiones no puede recurrir a los mecanismos ordinarios previstos para impedir el incumplimiento de otras exigencias —imparcialidad frente al caso—, pues en su ámbito esos mecanismos resultan completamente inefectivos.

La garantía de imparcialidad es un principio fundamental del Estado de derecho establecido en los textos constitucionales de nuestros países y en los instrumentos internacionales. La aplicación del modelo tradicional de justicia militar al juzgamiento de civiles provoca regularmente, como resultado casi necesario, graves violaciones a la garantía de imparcialidad. Las consecuencias negativas inherentes a los tribunales militares no han podido ser evitadas, al menos hasta el momento actual, recurriendo a los mecanismos procesales de la justicia ordinaria, pues ellos no resultan aplicables o adecuados a la justicia militar. Ello significa que, para cumplir con la garantía de imparcialidad, al menos respecto del juzgamiento de civiles por tribunales militares, se debe recurrir a un modelo alternativo al de la justicia militar tradicional o, en todo caso, desarrollar mecanismos procesales específicos, diferentes a los de la justicia común, que permitan asegurar en este ámbito particular el respeto de las diversas exigencias propias de esta garantía. Hasta que no se adopte alguna de estas soluciones, toda intervención de tribunales militares en el enjuiciamiento de civiles, de manera manifiesta y como regla, resultará ilegítima per se, debido a la violación de la garantía de imparcialidad que tal intervención acarrea.

En el contexto actual, por ende, si atendemos exclusivamente al problema de la falta de imparcialidad de los tribunales militares —al menos hasta que, como ya señalamos, se adopten mecanismos efectivos que garanticen una justicia militar imparcial—, la única manera posible de cumplir regularmente con el deber jurídico de respetar el derecho fundamental de toda persona, acusada de una infracción penal, a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial exige la intervención de la justicia ordinaria. En consecuencia, la efectiva protección de este derecho indica de modo inequívoco que es necesario imponer a los tribunales militares una prohibición absoluta de enjuiciar penalmente a civiles, tanto en tiempos de paz como durante estados de emergencia.

VIII. El juzgamiento de civiles ante tribunales militares produce, además de los problemas señalados, dificultades adicionales vinculadas a otros requisitos inherentes a las garantías judiciales (CADH, art. 8; PIDCP, art. 14). La Comisión Interamericana ha tornado manifiestas la existencia y la magnitud de este problema. Resumiendo su experiencia a nivel continental, la Comisión observó que “la sustitución de los tribunales ordinarios por la Justicia Militar ha significado, normalmente... un gravísimo decaimiento de las garantías de que deben gozar todos los procesados” .

Nuevamente, el caso peruano resulta un buen ejemplo. La militarización del procedimiento por delito de traición a la patria ha provocado la restricción ilegítima de un número significativo de derechos fundamentales. Entre las particularidades del procedimiento por el delito de traición a la patria, cuya competencia corresponde a tribunales militares integrados por jueces sin rostro, se pueden enumerar las siguientes: a) concentración desmesurada de facultades investigativas, acusatorias y decisorias; b) detención e incomunicación sin orden judicial por tiempo indefinido; c) restricciones injustificadas al derecho de acceder a un abogado de confianza; d) imposibilidad de interponer acción de habeas corpus; e) imposibilidad de obtener la excarcelación; f) imposibilidad de recusar a los jueces sin rostro; g) carácter secreto del procedimiento; h) carácter sumarísimo del procedimiento, con plazos excesivamente breves; i) restricciones al derecho de defensa; y j) restricciones al derecho a recurrir la sentencia condenatoria. De allí se infiere que los procesos de este tipo “no permiten el ejercicio eficaz del mínimo derecho al debido proceso como está establecido en los tratados libremente ratificados por el Perú. Por ello, tenemos que concluir inevitablemente que las personas que han sido juzgadas por los tribunales militares han sido objeto per se de denegación de su derecho a juicio justo” . Por otra parte, el Decreto-Ley Nº 25.728 (1992) permite el juzgamiento y condena en ausencia de personas acusadas de traición a la patria o terrorismo. Se considera que esta medida vulnera el derecho del imputado a estar presente en su juicio (PIDCP, art. 14, nº 3, d; Convenios de Ginebra, art. 3) y el derecho de defensa (CADH, art. 8) .

La Comisión Interamericana ha determinado, además, que el sistema peruano de tribunales militares sin rostro ha negado a los acusados de traición a la patria “el derecho a defenderse y el derecho al debido proceso, y ha transformado el proceso judicial en un procedimiento sumario para condenar a personas que el sistema presume culpables de antemano” . La Comisión se ha ocupado genéricamente de los diversos problemas provocados en Perú por el juzgamiento de civiles ante tribunales militares en más de una ocasión. Sus informes anuales de 1993 y de 1996, por ejemplo, se ocuparon especialmente de la situación de la justicia militar en ese país .

Las violaciones señaladas sólo constituyen algunos ejemplos posibles, y la selección presentada no significa que las violaciones se limiten a los supuestos mencionados. El juzgamiento de civiles por tribunales militares, es importante señalar, no sólo presenta problemas en el caso peruano, sino también en los demás países que recurren a este mecanismo . Del mismo modo que con la exigencia de independencia e imparcialidad del tribunal, las exigencias del debido proceso —especialmente el derecho de defensa— resultan vulneradas sistemática y regularmente por el sometimiento de civiles a la justicia militar. Dado que los requisitos del debido proceso deben ser observados aun en situaciones de emergencia, en ningún caso resulta legítima la intervención de un tribunal militar en la persecución penal de un civil si dicha intervención implica, necesariamente, violaciones al debido proceso.

En consecuencia, la experiencia de nuestros países indica que la única manera posible de garantizar el respeto efectivo de las exigencias del debido proceso también implica la prohibición genérica de que los tribunales militares intervengan en el juzgamiento de civiles.

VII. Conclusiones

I. La experiencia de nuestra región demuestra de modo inequívoco las terribles consecuencias producidas por la decisión de atribuir a tribunales militares el juzgamiento de infracciones penales imputadas a civiles, especialmente en situaciones de conflicto interno.

En este contexto, debemos reconocer la necesidad política de evitar estas consecuencias, retirando a los tribunales militares la facultad de juzgar a civiles. La solución también se impone si atendemos al carácter excepcional de la jurisdicción militar y al fundamento que se le reconoce, referido a la necesidad de mantener la disciplina de los ejércitos. Ambas consideraciones indican que la prohibición absoluta para la justicia militar de intervenir en el juzgamiento de civiles constituye la opción más deseable. Idénticas conclusiones aconsejan dar el mismo tratamiento, previsto para los civiles, a los militares que no están en situación de servicio activo, como los militares retirados.

II. Tanto en tiempos de paz como durante estados de emergencia, el derecho internacional exige, para imponer una sanción penal a un civil, la intervención de un tribunal independiente e imparcial que observe las garantías del debido proceso. Esta exigencia, en opinión de la Comisión Interamericana, impide la intervención de un tribunal militar en el juzgamiento de un civil por el carácter administrativo de estos tribunales, pertenecientes al poder ejecutivo del Estado. La Corte Interamericana y el Comité de Derechos Humanos, en cambio, admiten, en principio, la intervención de un tribunal militar administrativo, pero exigen el respeto efectivo de los demás requisitos del debido proceso.

La exigencia de independencia e imparcialidad regularmente plantea problemas a los tribunales militares que juzgan a civiles en materia penal, especialmente durante estados de emergencia. Los mecanismos procesales de la justicia ordinaria que aseguran esta exigencia resultan inaplicables o inadecuados en el ámbito de la justicia militar. Además, la intervención de la justicia penal militar provoca, generalmente, la violación de diversos requisitos del debido proceso. Regularmente, el juzgamiento de civiles por tribunales militares produce, como consecuencia directa, diversas violaciones a las exigencias fundamentales propias de las garantías judiciales que obligan a los Estados incluso en situaciones de emergencia. Por este motivo, es posible afirmar que tales violaciones resultan inherentes a la intervención de la jurisdicción militar en el juzgamiento de civiles.

Frente a esta realidad, el deber de cumplir las obligaciones internacionales asumidas voluntariamente por los Estados también indica la única solución posible. Es necesario, entonces, imponer a los tribunales militares una prohibición absoluta para someter a enjuiciamiento penal a civiles, sin importar de qué tipo de delitos se trate. Finalmente, se debe destacar que, cualquiera sea la solución que se considere adecuada, resulta imprescindible tener en cuenta especialmente la significativa gravedad que eventualmente pueden presentar las consecuencias producidas por la intervención de la justicia penal militar en el juzgamiento de civiles en situaciones de conflicto armado interno.

Bibliografía

- Bovino, Alberto, Los tribunales militares y la Constitución de Guatemala, en “Boletín”, Ed. CREA/USAID, Guatemala, 1996.
- Canosa Usera, Raúl, Configuración constitucional de la jurisdicción militar, en “Poder Judicial”, 1994, Nº 34.
- Centro de Estudios Penales de El Salvador, Justicia militar en El Salvador, inédito.
- Comisión de Juristas Internacionales, Informe sobre la administración de justicia en el Perú, Ed. Instituto de Defensa Legal (Ideele), Lima, 1994.
- Crabtree, John, Militarisation, Impunity and the New Constitution in Peru, en AA.VV., Impunity in Latin America, Ed. ILAS, Londres, 1995.
- Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitución, Ed. Civitas, Madrid, 1985.
- Hernández Montiel, Arturo, Breve reflexión sobre el criterio competencial por razón del delito en la nueva jurisdicción militar, en “Revista General de Derecho”.
- Lozada, Alberto G., Imparcialidad y jueces federales, en “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, Buenos Aires, 1989, nº 5.
- Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª edición.
- O’Donnell, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Ed. CAJ, Lima, 1989, 2ª edición.
- Ramírez Sineiro, José M., Consideraciones acerca de la constitucionalidad de la estructura orgánica de la Jurisdicción Militar con arreglo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en “Revista General de Derecho”, Valencia, 1992.