miércoles, 17 de marzo de 2010

EXPOSICIÓN DE NICOLÁS GARCÍA

EL DERECHO AL MEJOR DERECHO

EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA PENAL


Por Gerardo Nicolás Garcia*


Sumario.— 1. Introducción. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunos ejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 5. La “soberanía” de los Estados. 6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos. 7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de igualdad de la CADH. 7. Conclusiones provisorias.


Bibliografía.— Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.I, Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998. Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica critica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Damsky, Isaac Augusto, “La construcción del derecho a la salud en argentina a partir de la internacionalización de los ordenamientos jurídicos”, http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edición 2004. Heredia, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo código procesal penal de chubut [LEY 5478]”, www.pensamientopenal.com.ar. Christian Hillgruber, “Soberania – La defensa de un concepto jurídico”, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edición, 12a reimpresión 2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 3ra. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005. Pérez Galimberti, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, www.pensamientopenal.com.ar. Salomoni, Jorge L., “Procedimiento administrativo y Mercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables”, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Salomoni, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Salomoni, Jorge L., “Estudio preliminar”, La crisis del estado de Sabino Cassese, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.


1. Introducción



Hace dos años participé en calidad de ponente del Seminario de Derecho Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuquén. Era mi intención contribuir con algunas reflexiones propias a un tema novedoso, conocido como derecho al mejor derecho y que, básicamente, consiste en que una persona sujeta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su país la mejor protección de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de su país o de algún otro con el que su Estado esté asociado (por ejemplo, a través del Mercosur). Ello como consecuencia de una interpretación humanitaria y progresiva del artículo 28 incisos 2º y 3º de la CADH (que establece la obligación de los Estados de cuidar que las federaciones y asociaciones de Estados respeten las normas de la Convención) y 1º inciso 1º de la CADH (que instaura el principio de igualdad y la prohibición de discriminación).


Con posterioridad a esa inicial exposición fui invitado a publicar esa misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal[1]. Si bien no se trataba del mismo texto —puesto que se corrigieron varias imperfecciones y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores—, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas, trabajo que también fue presentado en un congreso de derecho penal de la Universidad Nacional del Comahue.


La necesidad de clarificar la exposición hizo necesaria una nueva redacción de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando en lo posible la reiteración de citas y notas al pie.


2. El origen del derecho al mejor derecho



2.1. La problemática referida al derecho al mejor derecho ha sido muy poco tratada en nuestro ámbito penal y sólo contamos en este sentido con los aportes de dos procesalistas del sur del país, Alfredo Pérez Galimberti y José Raúl Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de esta teoría al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L. Salomoni, sí podemos afirmar que ha sido uno de sus máximos impulsores. Enseñó el tema en diversos textos desde el año 1998 hasta su fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho no afecta en nada su aplicación al ámbito del sistema penal.


Como decíamos, no se trata de una idea novedosa, aunque adquirió nuevo impulso en nuestro país a partir de dos momentos importantes: primero con la reforma de la Constitución federal del año 1994 (especialmente con la incorporación del artículo 75 inciso 22), que le dio jerarquía constitucional a diez tratados de derechos humanos; en segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocido como “Simón” (CSJN, 14/6/2005), donde se discutió la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” y se fijó la jerarquía y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos humanos.


Por una cuestión metodológica propongo que pensamos esta cuestión únicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestión desde otras posiciones dificultaría la explicación del tema.


2.2. Definimos el derecho al mejor derecho como el derecho subjetivo, esto es, la facultad, atribución o posibilidad de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma jurídica material o procesal más protectora de derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federación o de otra clase de asociación de estados, tal como surge de la interpretación evolutiva y humanitaria de los artículos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.


Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al Estado del cual es miembro la aplicación del derecho positivo de otro Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo esté previsto en su propio país (ya sea en su provincia o en cualquier otra) o en algún otro país con el cual su país forme una federación u otra clase de asociación. Este derecho reclamado le resultará un mejor derecho y puede estar previsto en cualquier tipo de legislación, sea una constitución, una ley penal, un código penal, procesal penal, etcétera. De esta forma los sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de otro Estado.


Sólo informo aquí que una de las discusiones que genera este tema es el del tipo de norma jurídica que puede ser reclamada para mejor tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostenía que el mejor derecho podía surgir de la norma material o procesal más protectora (Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Pérez Galimberti lo limita al campo de las garantías relativas al enjuiciamiento penal (Pérez Galimberti, p.1). Tratar esta cuestión ahora desviaría la atención del tema que pretendo abordar en la exposición.


Se puede leer el texto completo haciendo click aquí.

3. Algunos ejemplos

3.1. Pongamos algunos ejemplos que puedan ayudar a entender mejor el núcleo central del derecho al mejor derecho.


i) Una persona acusada en un proceso penal en la Provincia de La Pampa le solicita al juez de la causa que, para resolver su caso, aplique el código de procedimientos penal de la provincia vecina de Río Negro, que tiene prevista la mediación penal.


ii) Una persona acusada en la Provincia de Neuquén en el fuero federal solicita que se declare la nulidad del allanamiento realizado por cuanto la Constitución de la Provincia del Neuquén impide el allanamiento nocturno.


iii) Una persona acusada en nuestro país por homicidio doloso (artículo 79, CP, con pena de prisión de 8 a 25 años) solicita que la escala penal no supere los 12 años previstos como máximo en el código penal de la República del Uruguay para ese delito


iv) Una persona acusada en la Provincia de Buenos Aires por una violación solicita que se lo juzgue en un juicio por jurados, como está previsto en la Provincia de Córdoba.

Estos ejemplos nos muestran las asimetrías que existen en las distintas regulaciones legales de nuestro Estado federal y con las Estados vecinos del Mercosur. Estas asimetrías pueden atenuarse por medio de un código base o modelo para nuestro país o con una jurisprudencia de las cortes federales o internacionales fuerte pero de todos modos el problema, en mi criterio, resulta en algún punto inevitable.


Aunque contáramos con una legislación uniforme en toda la región, irremediablemente habría distintas aplicaciones de ésta, y distintas prácticas judiciales que, en los hechos, consagrarían desigualdades. Según la interpretación de la ley del juez que intervenga en mi caso, estaré más o menos protegido por el derecho. Esto es por todos nosotros conocido con la aplicación que hicieron los jueces (y las juezas) del instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba (artículo 76bis, CP), en el que dos juzgados penales, separados tan sólo por una pared, permitían a o denegaban el ejercicio de este derecho por una interpretación más amplia o más restrictiva de este derecho.


Aunque pasara un poco inadvertido, también había aquí un problema de peor o mejor derecho.

4. Dos enfoques contrapuestos sobre los cuerpos jurídicos

4.1. Las tesis o puntos de vista en juego aquí criticados podrían ser denominados como el enfoque monista de los cuerpos jurídicos contemporáneos o en contra de una visión pluralista de los cuerpos jurídicos contemporáneos (Capella, 1999, p.106).


Por comodidad del lenguaje podríamos decir que nuestra concepción tradicional sobre las fuentes del derecho penal y procesal penal está fundada en el paradigma del sistema u ordenamiento jurídico. En este paradigma, los “ordenamientos” o “sistemas” forman un conjunto más o menos ordenado e interrelacionado de normas, armónico, coherente y acabado. Este sistema se supone que se rige por criterios ordenadores, como son los principios de jerarquía, especialidad y cronología. Así, la norma jurídica de mayor jerarquía se impone sobre la de menor jerarquía (artículos 31 y 75 inc. 22 Const. Nacional); la norma especial o específica para la materia, territorio, etcétera, es más precisa que la norma general y por ello prevalece sobre esta y, por último, el criterio cronológico: las normas más recientes se prefieren a las anteriores. Tras este entendimiento del derecho como un sistema ordenado (un sistema u ordenamiento jurídico) se esconde, según Capella, la pretensión ideológica de representar el derecho como un artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para todos los conflictos posibles e imaginables. Esto, en realidad, es una versión nueva de la pretensión de regularlo todo para realizar la aspiración burguesa de la seguridad jurídica (Capella, 1999, p.107). El Estado y sus relaciones presentaban las notas de: exclusividad del ordenamiento, (las personas forman parte de un ordenamiento exclusivo); estadocentrismo, (el Estado es el centro del sistema y se encuentra en relación de superioridad); predeterminación legal (esto es que el poder público es fijado por la ley y como tal controlable, medible, previsible y racional); por último la estabilidad de la esfera pública (las relaciones entre lo público y lo privado permanecen estables, donde los organismos públicos están en relación de superioridad con los sujetos Damnsky, p.170, siguiendo a Cassese—).


Sin embargo, este enfoque no se encontraba a salvo de fisuras. Ya el artículo 31 de la Constitución federal (antes de la reforma constitucional de 1994), que establecía la jerarquía de las normas jurídicas, generaba tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diversas interpretaciones.


A su vez, nuestra organización federal generaba distintos estándares de protección en un mismo territorio (uno que surgía de la legislación procesal federal y otro de la legislación procesal provincial). Por ejemplo, con la prohibición de incomunicación o de allanamiento nocturno de la Constitución de la Provincia del Neuquén y su autorización en el Código procesal federal.


Como vemos, la pretensión de uniformidad y coherencia del derecho no era más que eso: una pretensión.


Sin embargo se pensaba que una cosa era más o menos clara: las normas jurídicas dictadas por los órganos competentes estaban delimitadas espacialmente por el territorio en que debían aplicarse con exclusividad. Así se pensaba, a grandes rasgos, el modelo tradicional.

4.2. El segundo punto de vista, quizás novedoso en nuestro ámbito, es el del pluralismo de los cuerpos jurídicos. Como dice Boaventura de Sousa Santos, en contra de lo que la teoría política liberal hace suponer, las sociedades contemporáneas son jurídica y judicialmente plurales. En ellas circulan no uno sino varios sistemas —o cuerpos— jurídicos y judiciales (Santos, 2009, p.52).


Este punto de vista cuestiona la concepción político-ideológica que convirtió al Estado en única y exclusiva fuente del derecho. Primero reconociendo que al interior de cada Estado-nación existen otras regulaciones normativas (desde los ordenamientos de la Iglesia, hasta de la familia, las asociaciones voluntarias, las organizaciones económicas —encuadrados jerárquicamente como instancias subordinadas al derecho oficial y al aparato institucional del estado—) hasta reconocer que la producción y reproducción de legalidades propias de las tomas, villas o favelas, implican una legalidad paralela a la legalidad oficial del Estado y, a veces, en contradicción con ella.


El hecho de que sólo el derecho oficial sea reconocido como tal, afecta naturalmente el modo en que los otros “sistemas” u “ordenamientos” funcionan, pero no impide que tal funcionamiento tenga lugar. Esto indica que el Estado-nación, lejos de ser la única escala natural del derecho, es una entre otras. (La idea del derecho al mejor derecho no implica, necesariamente, aceptar la existencia de fuentes de producción del derecho no oficiales —como nos propone Santos—, aunque está emparentada con esta visión, en donde los Estados nacionales perdieron la exclusividad de la producción y aplicación del derecho).


Al mismo tiempo que se reconoce una pluralidad de fuentes del “derecho”, tanto estatales como no estatales, se ha producido una suerte de globalización o regionalización del derecho que pone en crisis el sistema cerrado de legalidad y sus fuentes transforman los mecanismos de creación y aplicación del derecho , reduciendo el Estado-nación a un sujeto más entre los varios operadores jurídicos de ese ordenamiento sobre el cual inexorablemente va perdiendo su poder de conformación exclusiva (Damsky, p.169).

5. La “soberanía” de los Estados

5.1. Se piensa que un gran obstáculo al reconocimiento del derecho al mejor derecho sería la noción de soberanía. Concepto al mismo tiempo jurídico y político, en el que confluyen todos los problemas y las aporías de la teoría positivista del derecho y del Estado, que fue conocido en la literatura jurídica del siglo XIII en la obra del jurista francés Beaumanoir (Ferrajoli, p.125). La noción de soberanía fue acuñada para designar una característica de los reinos medievales nuevos que nacían sin reconocer dependencia alguna del papado o del imperio romano germánico, es decir non superiores recognocentes (con el correspondiente debilitamiento, en el umbral de la Edad Moderna, de la idea de ordenamiento jurídico universal que la cultura medieval había heredado de la romana —Ferrajoli, p.125—). Eran soberanos porque no reconocían poder superior a ellos. Este poder soberano feudal era más amplio que el concepto moderno, pues incluía el poder político, el poder religioso, económico, cultural e ideológico en una sola pieza. No había una diferenciación de ámbitos o esferas. Luego la soberanía pasó a referirse a la supremacía de los reinos o Estados y con las revoluciones burguesas empezó a afirmarse, tal como lo postulan nuestras constituciones decimonónicas, que el titular de la soberanía era el pueblo (Capella 1997, p.111).


Como expresión de esta perspectiva tradicional de la ciencia constitucional, podemos mencionar el trabajo de Christian Hillgruber publicado en la prestigiosa revista jurídica española InDret.com, en donde sostiene que el Estado constitucional es, como cualquier otro Estado, un poder político organizado y por lo tanto hacia el interior soberano. Dice que ese Estado, haciendo uso del monopolio del que goza para establecer derecho obligatorio para todos aquellos que estén sometidos a su autoridad, dicta normas jurídicas vinculantes, cuya aplicación impone, gracias al monopolio de la fuerza que tiene legal y legítimamente atribuido (Hillgruber, 2.009, p.6). Aclara, este mismo autor, que el concepto de soberanía en el derecho internacional está apelando a una autoridad originaria y universal de que gozan los Estados, que son sujetos inmediatos del derecho internacional, independientes unos de otros pero iguales en derechos. Desde este punto de vista del derecho internacional, la soberanía significa dos cosas: primero el reconocimiento del derecho exclusivo y universal del Estado de promulgar, en su territorio, normas jurídicas que vinculan a sus nacionales (soberanía territorial y personal), es decir el reconocimiento del poder de tomar la última decisión sobre las personas y cosas en su territorio y de decidir sobre el estatus de las personas físicas y jurídicas —soberanía interior—; en segundo lugar, en las relaciones exteriores la no sumisión a otros estados, pues a todos ellos les reconoce el derecho internacional igual autoridad: par in parem non habet imperium —la llamada soberanía exterior— (Hillgruber, 2009, p.8).

5.2. La nueva conformación del Estado Constitucional de Derecho (y su neoconstitucionalismo) no nació de un día para otro, sino que se fue conformando en los últimos 60 años. Después de la Segunda Guerra mundial aparecen nuevos sistemas de prevención y protección de los derechos humanos, dando inicio a una nueva etapa de la noción de soberanía. Nacen organizaciones regionales e internacionales de derechos humanos y se instauran organismos específicos encargados de la aplicación del derecho.


Los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos comienzan poco a poco a superponerse con el derecho (objetivo) de cada Estado parte, mejorándolo muchas veces, especificando sus alcances y previendo otros derechos no regulados originalmente.


En el orden local, hace más de quince años, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ponía fin al debate entre dualismo y monismo (“Ekmekdjián c/ Sofovich”, CSJN, 07/07/1992). Un tiempo después —en el año 1.994— se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico una serie de tratados sobre derechos humanos, los cuales ostentan por la propia ley fundamental jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional). Posteriormente se reconoció que la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) del contenido de la CADH debía servir de guía para su aplicación y, luego, que no sólo debían acatarse las resoluciones de la CtIDH, sino que los criterios interpretativos que ésta realizara de la CADH eran vinculantes para la Corte federal y el resto de los tribunales domésticos (CSJN, "Giroldi”, 7/4/1995). La Corte federal en el caso “Simon” (CSJN, 14/6/2005) estableció la jerarquía y preeminencia del derecho surgido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia obligatoria de su órgano de aplicación (la Corte Interamericana). Por último, en el fallo “Acosta” (CSJN, “Acosta”, 23/04/2008) dispuso que el principio pro homine impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

5.3. El impacto de los tratados sobre las regulaciones locales —en un proceso de ida y vuelta, según la garantía federal prevista por el artículo 28 de la CADH— provino también de la creación de asociaciones regionales de Estados. El derecho comunitario del Mercosur, por ejemplo, modificó la prelación normativa acordada por los artículos 31 y 75 inc. 24 de la Constitución federal, dado que esta última disposición atribuye al Congreso la aprobación de tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Por ello Bidart Campos decía que la integración de un Estado en una comunidad supraestatal ha exigido y exige muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del derecho internacional (Bidart Campos, p.419). Por la norma jurídica señalada, queda afectado el reparto interno de competencias entre el Estado federal y las provincias en virtud del ingreso directo y automático —y por consiguiente aplicación obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales (Bidart Campos, p. 423).


Alberto Binder, con su habitual lucidez advertía parte del problema, manifestándose a favor de un sistema de garantías en cierta medida globalizado. Señalaba que el carácter integral del sistema de garantías y el principio de máxima protección posible se conformaría con el respeto de los tres órdenes del sistema de garantías: el del país de juzgamiento, el del país de origen del enjuiciado y, por último, los que surgen de los pactos internacionales (Binder, p. 109).

5.4. La Corte federal trató el problema de las asimetrías en el caso “Verbitsky” (CSJN, 3/05/2005). Allí se dijo, en lo que nos interesa, que: “57) (…) Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía (…)”.

5.5. Así vemos cómo los Estados-nación van perdiendo el poder de dar las leyes a todos en general y a cada uno en particular sin consentimiento de un orden superior, igual o inferior jerarquía. Ahora sus leyes son revisadas por órganos externos y deben adecuarse al derecho internacional de los derechos humanos, dejando de lado, de ser preciso, hasta su propia Constitución, cuando la misma sea incompatible con tales estándares. Los jueces locales no sólo deberán controlar la constitucionalidad de las leyes, sino que también deberán realizar un control de convencionalidad. Finalmente, los Estados parte deben adaptar su legislación a las disposiciones de los organismos encargados de aplicar el derecho comunitario.

6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos

6.1. El artículo 28.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone: “cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.


Se establece así el principio de intangibilidad de la protección de los derechos de la CADH. Este principio rige aún en el caso de pactos comunitarios de los Estados parte de la Convención que no conformen un nuevo Estado, sino, “otra clase de asociación” según el artículo 28.3 CADH, como es el caso del Mercosur integrado plenamente entre Brasil, Uruguay, Paraguay y Argentina.


La República Argentina se comprometió a aplicar los tratados de derechos humanos tal como los interpretan los órganos de aplicación (la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), garantizando a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos allí reconocidos, tomando las medidas necesarias para remover los obstáculos internos al goce de tales derechos (Corte IDH., caso "Almonacid Arellano y otros v. Chile", 26/9/2006, párr. 124. Asimismo, Corte IDH., caso "Trabajadores cesados del Congreso v. Perú", 24/11/2006, párr. 128 donde estableció que "el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana").


Por esto surge la obligación del juez nacional de aplicar la norma más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la asociación de Estados que conforma el Mercosur, en virtud del principio de igualdad del Pacto que establece el derecho a la mayor protección de los derechos que esté objetivado en el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos o en un ordenamiento jurídico nacional de un Estado miembro de una asociación respecto a los demás Estados miembros integrantes (Salomoni, 1999, p.443).


No se vincula entonces —o mejor dicho, se vincula indirectamente— con el principio pro homine en el sentido de la obligatoriedad de elegir la fuente y la norma que suministre la mejor solución para la vigencia de los derechos de las personas en el dual sistema normativo internacional e interno de cada Estado. Se relaciona, sí, con el principio de igualdad del artículo 24 del pacto (Salomoni, p.446).


Como consecuencia del principio de intangibilidad de la protección de derechos de la CADH y a partir del principio de igual protección (del artículo 24 de la Convención) surge el derecho de invocar la norma más favorable a sus derechos de cualquier estado miembro por aplicación del principio de igualdad del artículo 24. Es decir que la norma material o procesal más protectora de un Estado miembro se transforma en un principio general del derecho comunitario, que se traslada al otro Estado miembro a través de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Salomoni, p.447). Y no debe confundirse el sistema planteado con el del derecho comparado en que el derecho extranjero se utiliza para fundar una resolución, sino que se trata de la aplicación directa del ordenamiento más protector, el que surge del “orden público americano” (Salomoni, 1999, p.439).


7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

El principio de igualdad reconoce sus antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Por el artículo 1º de esa Declaración, “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en la utilidad social”. Conforme al artículo 6º: “(la ley) debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin más distinciones que las derivadas de sus virtudes y talentos”. Por su parte, el artículo 24 de la CADH dispone que: “todas las personas son iguales ante la ley...”. Allí se formula, en consecuencia, el principio de igualdad, al prescribir que todo ser humano tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley, principio este último constitutivo del principio general. El principio de igualdad forma parte de la bóveda de la Convención Americana, pues lo encontramos no solamente en el artículo 24 de la Convención, sino también en el 1.1, en el 13.5 y en el 17.4.


Señalaba Carlos S. Nino que la igualdad es siempre relativa y comparativa. Es en sí misma un valor adjetivo que alude a la distribución del goce de algún otro valor; no es valiosa si no se predica de alguna situación o propiedad que es en sí misma valiosa (no es obviamente valioso ser igual, por ejemplo, en estatura o en las condiciones de esclavitud)” (Nino, 2005, p. 188).


Los instrumentos internacionales, en general, prohíben la discriminación por causas de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, origen nacional, social, posición económica, nacimiento. No se trata de un número cerrado de prohibiciones de discriminación, ya que se hace referencia a “cualquier otra condición social” (artículo 1.1), como puede ser el lugar de residencia o el domicilio de la persona o el lugar en que el hecho se produce o surte sus efectos o se consuma —cualquiera sea la previsión al respecto de la ley.


Por ello, en una asociación de Estados toda persona nacional de cada Estado tiene el derecho a igual protección, en los mismos términos, que la máxima protección que se haya alcanzado en alguno de los Estados miembros para esos mismos derechos.

7. Conclusiones provisorias

Existen buenas razones para tomar en serio la tesis del derecho a la mejor protección o del derecho al mejor derecho. El impacto de los tratados de derechos humanos, como decíamos antes, no sólo es vertical sino, además, horizontal. De un Estado a otro, de una provincia a otra, transita el mejor derecho. La soberanía de los Estados (tan débiles frente al todopoderoso capital trasnacional) reciben en nuestra región, una nueva limitación o, según como se lo mire, un nuevo ingrediente adicional: el impacto de los ordenamientos jurídicos más protectivos de otros Estados partes de esa nueva organización de Estados que conforma el Mercosur.


Ahora los ciudadanos de cada provincia argentina estarán amparados por sus propios ordenamientos jurídicos, por los de las demás provincias argentinas y de las provincias (o Estados federales) de los integrantes del Mercosur. ¿Qué sentido tiene entonces el principio de igualdad ante la ley, si los vecinos de esa nueva asociación que es el Mercosur tienen distintos derechos? ¿Acaso no son todos habitantes de esa misma asociación?


Como decía Salomoni, todo proceso de integración regional constituye, fundamentalmente, un proceso cultural. Ello implica necesariamente la conformación de un sistema de valores comunes entre los actores del proceso, que incluye una visión del mundo en que se vive y hacia el cual se pretende ir (Salomoni, 1998).


La tesis que aquí se sostiene (la vigencia del derecho al mejor derecho) tiene mucho que ver con la adhesión a una propuesta de interpretación y aplicación del derecho que esté centrada —principalmente— en la persona humana, en un mundo en el que no sólo se globalice el libre comercio, sino que, también, se globalicen los derechos. Para ello, debemos repensar lo aprendido y reflexionar sobre ciertos dogmas. Sin duda todo esto producirá efectos concretos, reales, tangibles. Si logramos asumir los nuevos paradigmas del derecho internacional de los derechos humanos, será una buena señal que nos indica que avanzamos como sociedad.


* Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad Nacional del Comahue. Docente de la cátedra de derecho penal del Prof. Gustavo L. Vitale.

[1] Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año 5, Sept. 2009, Publifadecs, General Roca.

1 comentario:

LunaLunera dijo...

Probo defensor el Dr. Garcia que condice sus palabras y pensamientos con su accionar. Su integro pensar y actuar es motivador para quienes intentamos seguir sus pasos. Excelente exposición