ENTREVISTA A JULIO MAIER

El Ministerio Público en el proceso de reforma penal de América Latina

Entrevista al Prof. Julio B. J. Maier

Realizada por Mirna Goransky.

Para la Revista "Pena y Estado", Nº 2, Ed. Del Puerto, Buenos AIres, 1997.

P y E: Los procesos de reforma de la administración de justicia penal en América Latina exigen la discusión acerca del papel que debe desempeñar el Ministerio Público. Su regulación parece ser un elemento central de estos procesos. ¿Cuál cree Ud. que debería ser la posición institucional del Ministerio Público, y cuáles las funciones que debería cumplir, teniendo en cuenta la realidad de los países de nuestra región?

Maier: Depende del margen político que exista para la reforma. Hasta ahora estos procesos se han limitado a consagrar un Ministerio Público en países en los !que no existía ni siquiera legalmente como, por ejemplo, en Chile; en otros países, en los que existía sólo abstractamente, como en Guatemala, se les encargó la persecución penal.

En los procesos de reforma de los sistemas penales latinoamericanos se ha creído necesario que el Ministerio Público adopte la posición que antes tenía el inquisidor: una persona que persigue penalmente. Con esto se ha querido apartar a los jueces del ejercicio de una función que no les corresponde, la de investigar la verdad. Ellos son sólo quienes, para conservar su imparcialidad, deciden el conflicto después de presenciar el debate. Eventualmente, el juez puede intervenir antes del debate pero sólo en aquellas cuestiones que signifiquen alguna injerencia en derechos fundamentales de los individuos, y con el único fin de decidir si autorizan o no tales injerencias —cuando son autorizables, ya que hay injerencias que no lo son como, por ejemplo, la tortura— en cuestiones como el encarcelamiento preventivo o el dictado de una orden de allanamiento de un domicilio. Es decir que cuando esté en juego un derecho fundamental, necesariamente algún juez debe autorizar al Ministerio Público a llevar a cabo la medida que puede afectar esos derechos.

Un segundo papel que se le otorga al Ministerio Público es el de intermediador: los fiscales son un primer filtro de la actividad de la policía. La concepción del Ministerio Público como una cabeza sin manos significa que debe actuar como un intermediario entre la policía y el Juez y, además, debe resguardar las garantías ciudadanas. Ellos pueden cumplir estas funciones porque son juristas, técnicos que conocen su oficio y que saben qué cosas pueden hacerse, qué cosas deben hacerse y qué cosas no deben hacerse o no pueden hacerse.

Estas son las funciones asignadas al Ministerio Público en las reformas procesales latinoamericanas. Claro que se puede pretender que el Ministerio Público ejerza un papel totalmente diferente, como lo explica Bovino en su trabajo La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derechos (en “Lecciones y Ensayos”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, nº 59). En un derecho penal más reparatorio, más abierto, que se guíe no tanto por la búsqueda de una legitimación metafísica represiva —la pena ante todo—, sino por una legitimación del procedimiento que resulta útil para resolver conflictos, el Ministerio Público puede tener un papel que le permita balancear las distintas posiciones que tienen víctima y victimario, ofendido y ofensor; y, de este modo, prestar ayuda al menos poderoso en ese conflicto.

Esto significa cambiar todo el sistema penal y, por el momento, no es lo que se pretende políticamente con la reforma del derecho procesal penal en América Latina. La reforma en curso sólo pretende ponernos a tono con el siglo que vamos a abandonar y nada más que esto.

En cuanto a la ubicación institucional del Ministerio Público, soy escéptico, no tengo una respuesta para dar. No me convence que el Ministerio Público sea un órgano extrapoder, me parece una creación un poco ilusionada pero sin demasiada vigencia práctica. No me convence, tampoco, que sea parte del Poder Judicial, porque he visto que esta dependencia lo ha conducido a una especie de burocratización. También ha provocado una verdadera dispersión del Ministerio Público en feudos particulares; cada fiscal tiene su feudo que funciona más o menos igual a un juzgado de instrucción actual. Prefiero opinar, como Maximiliano Rusconi (en Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público, en AA.VV., El Ministerio Público en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993), que es más valioso regular la posición del Ministerio Público, no tanto por la posición en sí misma, sino en su interrelación con los otros poderes del Estado. Por un lado, con los jueces, a través del código de procedimientos; con el Poder Ejecutivo, en razón de los requerimientos de persecución que puede tener ese poder del Estado, si el sistema penal sigue como hasta ahora, es decir, si es un sistema penal estatal, y también con el Parlamento, por ejemplo, a través de la legitimación o no de las instrucciones generales al Fiscal General en caso de conflicto con el Ejecutivo.

En síntesis, creo que balancear las relaciones del Ministerio Público con los poderes tradicionales es más efectivo que ubicarlo en un lugar determinado. No estoy en contra de la idea de que el Ministerio Público, en un sistema penal como el nuestro, dependa del Poder Ejecutivo, siempre y cuando existan determinados resguardos que impidan, por ejemplo, que con las órdenes del Ejecutivo se maneje a los fiscales particulares. Esto no me gusta. Me parece que la relación debe darse entre la cúpula del Ministerio Público —el Procurador General de la Nación o el Fiscal General— y el Poder Ejecutivo, y que debe haber una relación democrática entre ambos, de tal manera que el Ministerio Público pueda, con fundamentos, rechazar la orden impartida por el Ejecutivo. En otras palabras, considero más adecuada la regulación que diseñamos con Alberto Binder en el Proyecto del 86. Allí establecimos un mecanismo particular que permitía balancear la relación entre el Ministerio Público como institución y los poderes del Estado. Sobre este tema hay un buen artículo de Maximiliano Rusconi publicado en el libro “El Ministerio Público en el proceso penal” (citado en el párrafo anterior).

P y E: ¿Cree que serían necesarios algunos resguardos adicionales, tales como la prohibición de impartir instrucciones particulares a los fiscales?

Maier: Debería establecerse que el Fiscal General pueda oponerse por razones de legalidad a la instrucción del Poder Ejecutivo y que, cuando esto suceda —se supone que sólo en casos graves—, le toque intervenir al Parlamento para decidir la cuestión. Con este sistema, tanto el Ejecutivo como el Fiscal General van a ser muy cuidadosos al plantear estas cuestiones, porque es claro que la decisión del Parlamento a favor de uno implica, prácticamente, que el otro se tenga que ir. De todos modos, creo que ningún método sirve para solucionar el problema que tenemos hoy en la Argentina.

P y E: ¿Que opina de la intervención de los Consejos Consultivos? Hay proyectos que les otorgan la función de intermediarios.

Maier: La verdad es que no conozco ningún organismo de este tipo que funcione. En la Ley Orgánica del Ministerio Público que nosotros elaboramos —que organizaba un Ministerio Público, tal como se lo conoce en un sistema penal de tipo europeo continental—, el Fiscal era un funcionario del Estado encargado de la persecución penal de quienes, según su apreciación, han violado la ley penal o los sospechosos de haber infringido la ley penal. En este sistema, se instituyó un Consejo Fiscal que tenía por función emitir dictámenes y aconsejar al Fiscal General, cabeza del Ministerio Público, lo que debía hacer en cada caso. Sin embargo, hoy tampoco creo que ésta sea la solución.
Por otra parte, la nueva Constitución argentina (1994) lo ha consagrado como un órgano autónomo, extrapoder y, sin embargo, está peor que antes cuando pertenecía al Poder Ejecutivo. Me parece difícil que el Ministerio Público funcione democráticamente en un sistema como el nuestro, en el que el Ministerio Público es un persecutor penal del Estado. Es difícil, además, porque los otros poderes del Estado no funcionan adecuadamente; mientras el Parlamento haga lo que le pide la cúpula de un partido político es imposible funcionar democráticamente porque, en definitiva, sólo se trata de un debate interno dentro del partido que tiene la mayoría. Ésta es nuestra realidad: el Ministerio Público es un ente autónomo y está peor que antes.


P y E: ¿A qué razón atribuye esta situación?

Maier: A la sencilla razón de que nuestro presidente y el jefe del Ministerio Público eran socios en un estudio jurídico. Esto significa que las órdenes se dan directamente. Si esto se puede hacer con el Parlamento, ¿cómo no se va a poder hacer con una persona individual?



P y E: Sostener la autonomía y la independencia del Ministerio Público, ¿no significa crear una especie de Ministerio Público autista, que no está conectado a los otros poderes, más sensibles a las necesidades políticas de persecución penal del momento? Por ejemplo, si el ejecutivo y el legislativo quisieran formular una política agresiva de persecución de delitos tributarios, el hecho de que el Ministerio Público sea autónomo ¿no sería contraproducente para lograr cierto nivel de coherencia en la política criminal?

Maier: El Parlamento, por lo pronto, tiene dos instrumentos muy importante para mandarle mensajes al Ministerio Público: la ley penal y la ley procesal. Así, le puede decir que rige el principio de legalidad, en cuyo caso no puede dejar de perseguir a nadie; o le puede decir que tiene que encerrar a los evasores; repito, el legislativo le transmite mensajes muy fuertes. El Poder Ejecutivo, en cambio, en nuestra Constitución no tiene la facultad de dar órdenes al Ministerio Público, sólo puede comunicarle ambiciones o propósitos.

Entonces, como dije, me parece mejor regular las relaciones del Ministerio Público con los otros poderes que ubicarlo como un órgano aislado que, por un lado, no sirve para garantizar su independencia y, por otro, permite que las cuestiones se manejen con muy poca transparencia porque las órdenes van y vienen pero uno no las ve. Es un problema muy difícil de resolver.

P y E: ¿Que piensa del sistema de elección de la cabeza del Ministerio Público por el Parlamento?

Maier: Ese es el sistema que rige en El Salvador y allí ocurre más o menos lo mismo que en nuestro país.


P y E: ¿Y si se lo sometiese a un proceso electoral?

Es un sistema posible, aunque no se aplica en ningun país de América Latina. Hay muchas fórmulas posibles; en la provincia de Córdoba, por ejemplo, el Fiscal General es elegido por el Parlamento y debe renovar su mandato cada cinco años. Ese plazo no coincide ni con el período de la gobernación ni con el período legislativo. Es el único funcionario que se elige de ese modo, los demás integrantes del Ministerio Público son funcionarios de carrera e inamovibles. Como dije, hay distintas fórmulas, el tema es que den resultado.



P y E: ¿Que opina del régimen de fiscales electivos propios de los sistemas que, como el estadounidense, otorgan gran discreción a los fiscales para establecer la política de persecución penal?

Maier: Efectivamente, el carácter electivo es propio de regímenes descentralizados, en los que el Ministerio Público no es un persecutor penal sino un representante de la comunidad chica. El pueblo le transmite al elegirlo, cuáles son sus pretensiones respecto de la persecución penal; le exige que persiga tales conductas, que ordene el tránsito para que no haya homicidios culposos o que persiga las infracciones impositivas. La vecindad es la que elige su propio jefe del Ministerio Público para que éste obtenga ciertas cosas prácticas que la vecindad quiere en relación a su seguridad, a su autonomía, a la belleza de la ciudad, o a lo que fuere. Por otra parte, quien resulta elegido quiere hacer un buen trabajo para que sus electores lo elijan nuevamente.

Ahora, a nivel nacional, en países con 30 o 40 millones de habitantes, como en casi todo los países de América Latina y Europa, el Ministerio Público está muy centralizado, por ejemplo el Fiscal General Federal en Alemania es un personaje que responde a 80.000.000 de habitantes; en estos países, el sistema de elección no parece el más adecuado.


P y E: ¿Cuáles son las alternativas posibles en las relaciones entre el Ministerio Público y la policía?

Maier: En el derecho penal vigente, el Ministerio Público ha sido siempre una cabeza sin manos, nació así y creo que va a seguir funcionando de este modo mientras se mantengan estos procedimientos. La Policía tiene como función prevenir los hechos violentos que se producen en el ámbito público y la calle va a ser siempre su coto de caza, lo único que cambia es que va a tener que pasar el control del Ministerio Público antes de llegar a la instancia judicial. Ése es el momento en el que el Ministerio Público puede cumplir el papel de intermediario y, a pesar de su función persecutoria, evitar ciertas prácticas policiales o engendrar prácticas policiales correctas. Su verdadero papel de persecutor penal lo ejercerá en los delitos en los que no está interesada la policía, en los delitos más sofisticados, en los fraudes graves, en las quiebras, en el derecho penal económico, en el derecho penal fiscal; en estos casos el Ministerio Público intervendrá e, incluso, tendrá otros auxiliares como, por ejemplo en nuestro país, la Dirección General Impositiva o el Banco Central en delitos de moneda, etcétera.

Esta relación se va a mantener de esta manera mientras se conserve el esquema de derecho penal que tenemos actualmente. Todas estas situaciones pueden variar, se puede hasta pensar en la desaparición de la policía de Estado tal como la conocemos, de hecho, existen otras policías que no son del Estado; pero mientras se mantenga esta situación va a ser muy difícil que el Ministerio Público tenga otra relación con la Policía.

En los delitos comunes, propios de la policía, el Ministerio Público va a ser una especie de intermediario entre el Juez y la policía al realizar un primer examen de legalidad del procedimiento realizado; puede cumplir un papel importante en este sentido. En los delitos más sofisticados, en cambio, el Ministerio Público va a ser todo un personaje desde el comienzo.


P y E: ¿Qué opina hoy de esa idea que teníamos cuando trabajábamos en el proyecto del 86, acerca de que los fiscales estuvieran en las comisarías?


Maier: Debo reconocer que perdí en esta cuestión. No me gusta mucho que los fiscales trabajen en la comisaría; tengo miedo de que se “policializen” los fiscales antes de que se “fiscalizen” los policías. De todos modos, la propuesta final no fue la de trabajar de esa manera, en parte porque el Jefe de Policía se opuso e, inmediatamente, generó fuertes discusiones. Creo, sin embargo, que nuestra idea fue bastante interesante.

En el proyecto habíamos dividido la Capital Federal en siete distritos y descentralizado a las fiscalías, de tal manera que los fiscales poco a poco fueran ganando terreno en los barrios de Buenos Aires y la gente pudiera, por lo menos al principio, acudir a ellos para contarle sus problemas en el ámbito penal. Con esta idea organizamos siete distritos fiscales a cargo de dos o tres fiscales adjuntos, según la población y el tipo de delitos, ayudados por varios fiscales y un número aun mayor de agentes fiscales.

Era una buena idea, no podemos pensar en una revolución en el sistema penal sino en una mejor organización de las funciones. El Fiscal en la Comisaría provocaba el rechazo directo de la policía, que no quiere ser controlada. Por otro lado, esta ubicación comprometía al Ministerio Público. Creo que es preferible que no ocupen los mismos lugares, que los fiscales se mantengan como cabeza sin manos; cada uno con su propio poder. La policía no tiene un poder directo sobre los jueces, el Ministerio Público sí lo tiene. El Ministerio Público no tiene un poder directo sobre la calle y la policía si lo tiene. De este modo van compensando, no sostengo que esta situación sea la ideal pero sí la posible en nuestro sistema penal.



P y E: Ud. ha señalado reiteradamente la crisis del principio de legalidad procesal y la necesidad de instrumentar criterios de oportunidad para la persecución. En este punto y en nuestro sistema jurídico, ¿como cree Ud. que deberían aplicarse criterios de oportunidad que funcionen más o menos racionalmente? En segundo lugar, para la aplicación de criterios de oportunidad, ¿cómo se determina con cierta precisión qué decisiones corresponden exclusivamente al Ministerio Público en la aplicación de esos criterios y cuál es el papel de los tribunales?

Maier: Por lo pronto, a la postura que pretende la introducción del principio de oportunidad se le ha criticado, creo que con razón, que la realidad va para otro lado; que la verdadera descriminalización empieza por la selección de comportamientos punibles, de las prohibiciones y mandatos del Código Penal. Creo que no se necesitaría el principio de oportunidad si, como piensa Ferrajoli, el derecho penal se redujera a unas cuantas infracciones mínimas. Pero, lamentablemente, esto no es así. Hoy, el derecho penal mínimo, a mi juicio, es sólo un postulado teórico fracasado. Lo que existe es una inflación penal, donde cada vez más conductas son punibles, cada aparato del Estado, cada organización, incluso no gubernamental, pretende incorporar más hechos punibles. Actualmente no se sanciona ninguna ley sin normas penales; creo que, como lo he dicho en alguna oportunidad, si hoy hubiera que dictar un Código Civil seguramente tendría varios capítulos penales. Ésta es la realidad del derecho penal hoy.

La postulación del principio de subsidiariedad del derecho penal, como mensaje al legislador, ha fracasado y tanto ellos como la gente en general, creen en la necesidad de que en cada relación humana se repriman ciertas conductas. Los ejemplos son infinitos. Por otra parte, se producen efectos absolutamente contrarios a los pretendidos. Ejemplo de esto último es la ley argentina que castiga a quien no cumple con el régimen de visitas establecido en el acuerdo de tenencia de los hijos. El proyecto fue presentado por una legisladora del partido oficialista que se titula feminista y lo único que logró es que los maridos comiencen a perseguir a las esposas; sólo son mujeres las imputadas por este delito. Es terrible que la Policía intervenga en estos casos, es un elemento coactivo muy pesado para la regulación de una relación conyugal que si bien está disuelta, existe todavía. Ése era un ámbito en el cual nadie intervenía, ni la policía, ni el Ministerio Público, ni ninguna oficina oficial. Eran los propios interesados los que intentaban arreglar sus cuestiones con el auxilio de la justicia de derecho privado.

Ésta es la realidad del derecho penal de hoy. Frente a esta realidad, creo que el principio de oportunidad se impone por dos razones: la primera, material, ya que es la única vía de descriminalización de conductas que produce algún efecto, que puede evitar la persecución aplicando el principio de insignificancia y, de este modo, reducir los tipos penales.

La segunda razón radica en que es el único modo de enfrentar el congestionamiento del aparato judicial que no resiste más. No se puede cumplir con el principio de legalidad que exige perseguir todos los delitos. Siempre se hace una selección. El tema es cómo se hace esa selección. La respuesta es que depende del vaivén político de cada funcionario que trata el caso: del policía que decide perseguir a éste y no al otro, que a un ladronzuelo lo larga y a otro lo aprehende; pasando por el Ministerio Público que decide perseguir ciertos hechos y a otros los deja para después, y terminando con los jueces que “cajonean” expedientes. Es decir, cada uno toma su propia decisión de oportunidad, consciente o inconscientemente.

No sostengo que el principio de oportunidad sea el “sanalotodo” de este desorden, pero es una posibilidad y, además, siempre hay casos en los que todos coinciden en que perseguir no tiene sentido. En primer lugar, en los delitos de bagatela o cuando la culpabilidad del autor es mínima. En segundo lugar, cuando la ley permite prescindir de la pena es posible que se tomen decisiones anticipadas para no llevar a cabo todo el procedimiento, si sabemos, de antemano, que vamos a prescindir de la pena.

En tercer lugar, en las extradiciones pasivas o activas que pueden ser evitadas o decididas inmediatamente cuando, por ejemplo, la persecución penal extranjera o la condena que ha recibido el individuo extranjero resulta suficiente o de mayor importancia que la persecución penal argentina. No vale la pena negar la extradición por el solo hecho de que acá tenemos que perseguir por un delito menor, hay que entregarlo al país extranjero. Lo mismo debería ocurrir con la extradición activa: cuando una persona está siendo perseguida en el extranjero, no es necesario solicitar la extradición sino esperar la condena extranjera y si ésta satisface, dejar a la persona en libertad.

Un nuevo caso se plantea con la simplificación de los procedimientos judiciales: cuando hay concurso de delito, cualquiera que sea, ideal o real, se puede permitir llevar a juicio inmediatamente por uno de esos delitos y si la pena recaída satisface, prescindir de la persecución penal de los demás delitos. De la misma manera con el concurso ideal, limitar la persecución penal a alguna de las infracciones que no presenten complejidades jurídicas o probatorias, porque muchas veces es dificultoso probar elementos de alguno de los delitos que concurren.

Los demás casos de oportunidad son muy abiertos, tienen que ver con el sistema de reparación como tercera vía, es decir, cuando se permite al Ministerio Público prescindir de la persecución obligándose el supuesto autor, por su propia petición, a reparar el daño o a cumplir ciertas actividades en beneficio de instituciones benéficas o establecimientos estatales de ayuda social.

En cuanto a los funcionarios que deberían tomar las decisiones, nosotros optamos por exigir dos voluntades, la del Ministerio Público y la aquiescencia judicial, o el pedido judicial y la aquiescencia del Ministerio Público: dos voluntades para rendir cierta pleitesía al principio de legalidad, en el sentido de que sólo en aquellos casos en que ambos estén de acuerdo se pueda prescindir de la persecución penal. A pesar de todo esto, es necesario tomar ciertos resguardos en correspondencia con la importancia que ha tenido el principio de legalidad en el orden jurídico latinoamericano.



P y E: En la práctica, la aplicación de este tipo de mecanismos y de otros, que dependen de un juicio que exige cierto margen de discreción, genera una especie de confusión acerca de cuál es el órgano indicado para ejercer ese poder discrecional. Por ejemplo, en el caso de aplicación del procedimiento abreviado, tal como está redactado en el Código Modelo o en el Código Procesal Penal de Guatemala, que lo autoriza “cuando el Ministerio Público considere suficiente una pena no mayor de tantos años”, lo que sucede en la práctica es que los jueces creen que pueden evaluar con criterios materiales la suficiencia de la pena solicitada por el Ministerio Público y rechazar el pedido de procedimiento abreviado. ¿Cuál es su opinión sobre esta posición?


Maier: Estoy en desacuerdo con esa postura. Los jueces pueden controlar la legalidad de la medida, es decir, si el Ministerio Público pide la aplicación de una multa por el delito de homicidio, el juez le dirá que ésa no es una pena legal y, por lo tanto, no va a autorizar la aplicación del procedimiento abreviado.

Pero el caso del procedimiento abreviado no es un caso de oportunidad, aunque es similar porque allí también juega la voluntad de los participantes en el procedimiento y la del juez. En el proyecto de Código Modelo, el juez puede rechazarlo, por ejemplo, porque cree que no es suficiente el procedimiento abreviado y que debe ser aplicado el procedimiento común; esto sí es disponible para él, no es disponible la pena, no lo puede rechazar diciendo: “mire yo creo que este hombre merece más pena”.
Entonces, lo que se teme es que, cuando sólo resuelve el Ministerio Público, que sería lo ortodoxo, éste deje de perseguir a gente y esto signifique alimentar la corrupción o el amiguismo dentro del Ministerio Público. No es cierto, sin embargo, lo que toda la doctrina erige contra el principio de oportunidad acerca de que no se respeta la igualdad de la ley. Esto no es cierto porque la igualdad ante la ley es una garantía y lo que se hace para despenalizar no la afecta. La igualdad ante la ley no exige que a todos nos maten a palos, exige que nos den un trato igual en el sentido de que por razones de raza, de convicción, de religión, etc., no nos discriminen frente a la ley. Nadie puede decidir que a tal persona no la persigo porque es católico o porque es judío. Esta decisión es descalificable, pero nadie puede decir que la igualdad ante la ley exige condenar a una persona para que sea igual a otro condenado.



P y E: En el derecho anglosajón el poder de los fiscales para acordar con el imputado ha recibido severas críticas últimamente. ¿Que opina Ud. del poder que adquiere el Ministerio Público cuando puede acordar con el imputado, por ejemplo, el máximo de la pena a aplicar a través de un mecanismo como el del procedimiento abreviado?

Maier: En particular, creo en un sistema de justicia fundado en el consenso entre los protagonistas, pero no creo que el consenso deba provenir del Ministerio Público. Quizá éste deba ser un resguardador estatal del consenso, al igual que el Juez o que alguna oficina estatal. No respondo exactamente a la pregunta, pero me parece que la base del consenso es el reemplazo del sistema penal por una opción que posibilite poner las cosas en el estado en el que deberían estar si el autor o partícipe no hubiera cumplido su obra contraria a la ley. Éste es el consenso que creo que puede impedir la utilización del sistema penal.

El procedimiento abreviado es algo menos, es una forma de regular mínimamente un procedimiento que, por alguna razón, no necesita un enorme esfuerzo procesal. Así, en el Código Modelo y en el Proyecto argentino del 86, se aplicaba al caso de alguien a quien no le interesaba negar la hipótesis fabricada por el Ministerio Público; lo que rechaza es otra cosa. Por ejemplo, una persona que ha matado a otra y no le interesa negar que ha matado sino sólo alegar algo sobre ese hecho, por ejemplo, la operatividad de una regla de permiso que le autorizaba a matar y que inhibió la prohibición. En lo demás, consideraba correcta la investigación realizada por el Ministerio Público. Sin embargo, el Ministerio Público discrepa con él porque cree, por ejemplo, que su reacción no fue proporcional al medio empleado por el agresor y puede consentir en que no tiene sentido ir al debate.


Entiendo que hay una franja de delitos menores en el que ambos pueden consentir el rito, no la pena y todavía el juez tendría el poder de decir, por ejemplo, que no está clara la hipótesis de la defensa sostenida por el imputado y, por ende, que es necesario ir a juicio y allí probar la causa de justificación. Esto permitiría, en muchos casos, obtener acuerdos cuando no existe una gran contradicción entre la acusación y lo alegado por el imputado. En una enorme cantidad de pequeños casos se podría acordar la realización de un procedimiento breve.

Los instrumentos procesales deben tender hacia la simplificación del rito en este sentido. Sé que es complicado que se pongan de acuerdo imputado y Ministerio Público para no hacer el juicio, sobre la base de que el imputado acepta pasar unos años en la cárcel. Esto ha potenciado el poder de condena de los fiscales y del aparato penal en sí mismo. En los países donde rige el principio de oportunidad, el Ministerio Público no tiene capacidad de trabajo suficiente como para llevar tantos juicios al año, por lo que necesariamente debe elegir y seleccionar aquellos que podía llevar a juicio. Ahora, estos casos se llevan bajo un sistema informal y se consiguen algunas condenas. Pero entre nosotros, que teóricamente rige el principio de legalidad, permitir llegar a ciertos acuerdos sobre el rito en algunos juicios sencillos en donde el imputado no está en desacuerdo con la imputación sino sólo sobre alguno de sus términos y, además, agrega un hecho más al hecho que en sí reconoce como cierto, aunque no coincida, aunque no confiese y sólo acepte el núcleo principal de la imputación. Parece que los sistemas procesales deben incluirlo como una postulación de principios para simplificar el procedimiento en este tipo de casos. Tampoco creo que estas sean soluciones mágicas, son intentos de establecer un sistema penal más racional.

Deberíamos confiar más en la actividad conciliatoria de la propia víctima. Convendría pensar en otros criterios para despenalizar o solucionar, por ejemplo, pasar muchas de las figuras penales a un ámbito más privado, eliminar al Ministerio Público de la persecución penal de muchas infracciones y permitir, como se hizo en Guatemala, que una víctima capaz que, de alguna manera, quiere perseguir, que el Ministerio Público la autorice y que bajo su dirección asuma el papel acusatorio en el procedimiento.

En segundo lugar, hay una gran franja de delitos o de contravenciones regulares, no las de tránsito, que pueden ser privatizadas, es decir transformadas en delitos de acción privada. Qué sentido tiene que intervenga la policía y un fiscal para penar a una persona por ruidos molestos cuando nadie siente el ruido como molesto sino que para todos es música de sirenas. La policía se apropia del problema y decide que el ruido es molesto. Si se concede el enorme poder que tiene la voluntad de la víctima para la constitución del ilícito penal, dado que el 99 % de los delitos desaparecen si hay consentimiento de la víctima, es ridículo que el derecho penal no le dé a la voluntad del ofendido ningún valor, incluso después de la consumación. ¿Por qué la separación entre consentimiento y perdón? Creo que debería tener algún valor esta voluntad y, sin embargo, no lo tiene en nuestro derecho. Si me hurtan cien pesos y me presentan al autor que es un niño pobre que, incluso, se compromete a arreglar el jardín de mi casa y yo quiero perdonarlo, es ridículo que el Ministerio Público se oponga, decida perseguir e imposibilite al autor la realización de una buena obra para compensar su culpa y reparar el daño. Si se le da tanto valor en la dogmática penal al portador del bien jurídico y se dice que la gran mayoría de bienes jurídicos son disponibles, debería ser disponible también la pena, por lo menos para aquellos casos en los que no hay ninguna voluntad de la víctima para lograr su imposición. Se debería poder prescindir de la persecución en estos casos.

P y E: En Guatemala estaba autorizada la conversión de la acción pública en privada, sin embargo, no se aplicaba regularmente. Hace poco, además, la prohibieron para ciertos delitos, entre otros los hurtos calificados y robos. ¿Qué opinión le merece esto?

Maier: Es una tontería. No sostengo que se deba hacer algo tan fuerte como lo que se hizo en Guatemala, pero se podría por lo menos decir “antes de acusar consulte a la víctima para que diga que tiene interés en la acusación y, si no lo tiene, déjelo”. A lo mejor a la víctima le causa más problemas que lo persigan porque tiene que ir a un juicio público, perder tiempo y plata.

Una investigación empírica realizada en Francia probó que la mayoría de las víctimas, incluso de delitos graves, lo único que querían era una disculpa, pretendían que el autor simplemente se disculpara. Hay casos que no tienen otra solución, como el de la mujer violada. El derecho en general conoce estas soluciones consensuadas. El caso de la violación es un caso extremo, es uno de los delitos más severamente penados y, sin embargo, no sólo se le ha dado a la víctima la facultad de decidir que no se investigue, sino que también puede decidir que se casa con el ofensor y así, se extingue la acción penal y se perdona la pena. Se trata de un delito gravísimo y, no obstante, la víctima puede preferir otros efectos a la pena y, en ese caso, no autoriza a nadie a que investigue el caso.


P y E: ¿Qué papel cumpliría el Ministerio Público si se les devuelve el conflicto a las partes?


Maier: Muchos delitos podrían pasar a ser de acción privada o, por lo menos, semiprivada. Por ejemplo, en el caso de las contravenciones, si algún vecino se queja por el ruido molesto puede comenzar un procedimiento penal. Aquí, con la hipótesis sostenida por Alberto Bovino, tanto el Ministerio Público como la policía deberían ser una especie de ayudantes de la víctima en lugar de reaccionar por sí mismos.


En la génesis del derecho penal hay una especie de norma que dice “obedecerás al Estado” y parece algo imposible no cumplir con la sanción que promete el derecho penal. El conflicto deja de ser el conflicto entre sus protagonistas y pasa a ser el conflicto entre el Estado y el autor que ha desobedecido las leyes del Estado; esto me parece una tremenda exageración.