Por Alberto BOVINO
I. EL ORIGEN
La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social.
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.
En 1764 un autor anónimo publicó una obra que trascendería, con creces, su tiempo. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cualquier penalista, y su influencia resulta difícilmente cuantificable. Entre otras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, más que el producto de una mente brillante, sólo una sistematización inteligente de las ideas de la época. La obra generó, en ese particular momento histórico, acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión.
En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su nombre, y sistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentales en el diseño de un programa político-criminal. Uno de estos principios fue el principio de legalidad, actualmente contemplado en el ordenamiento jurídico positivo de los estados a través de constituciones, pactos internacionales y leyes penales. La pretensión de ser reconocido hoy como estado de derecho impide el desconocimiento de este principio que tiene por objeto poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos.
El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desplegado por el antiguo régimen. Los sistemas penales de la época, informados por la ideología inquisitiva, despliegan un poder penal sin más límites que la voluntad del príncipe. El poder jurisdiccional era sólo el largo brazo del monarca que la revolución ciudadana del 1789 pretendió amputar. El panorama punitivo del siglo XVIII era una multiplicación de fiestas públicas en las que las mutilaciones, las torturas y la muerte eran los invitados de siempre. Frente a este panorama se alza el discurso iluminista, con BECCARIA como uno de sus más conspicuos representantes. En el nuevo Estado, sólo el legislador puede prever, a través de la leyes, cuáles serán las conductas que pueden ser penadas y cuáles serán las penas para esas conductas.
El principio de legalidad, en su formulación latina acuñada por FEUERBACH nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, se constituye en una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en el art. 8 de la Declaración de los derechos del hombre del 26 de agosto de 1789, y se erige, como lo señala MEZGER, en “un Palladium de la libertad ciudadana”. El significado político del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía que protege al individuo frente al poder penal. En un plano secundario, el principio cumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas.
El sentido de la garantía no es más que un reflejo de los profundos cambios en la filosofía política de la época. El nuevo Estado nace con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder público. En este marco, el principio de legalidad es sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía política en el ámbito del poder penal.
Más de dos siglos más tarde, el principio de legalidad sigue vigente, reelaborado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. Tomaremos como ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG (1985). Según este autor, el principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garantía criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garantía penal que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalado en la ley; una garantía jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; una garantía de ejecución que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garantía individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda la necesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que se pretende penar, impidiendo la aplicación retroactiva de la ley penal que perjudique al imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del órgano legislativo, tornando ineficaces a las normas penales consuetudinarias o dictadas por el ejecutivo. Finalmente, el último requisito impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales y excluye la analogía en la aplicación de la ley penal.
Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de un legislador imaginario. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Para arriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento histórico anterior a la revolución de 1789 y analizar esta promesa político-criminal. Pocas dudas sentiríamos como para no dejarnos seducir por esta propuesta, formulada como garantía para el individuo y como organización racional e igualitaria de la distribución estatal del castigo.
Sin embargo, hay otra mirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello, resulta necesario volver a la actualidad.
II. UNA PROMESA INCUMPLIDA
Cuando el discurso oficial ... hace referencia al sistema penal, considera implícitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y controlado por el hombre. Nada es más engañoso.
Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.
Desde la irrupción del enfoque del labelling approach en el ámbito de la discusión criminológica hasta nuestros días, innumerables investigaciones han dado cuenta de cómo operan los sistemas penales al distribuir el castigo. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda diferencia entre los programas político-criminales establecidos normativamente y lo que sucede en el mundo, sólo haremos unas breves consideraciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las promesas formuladas dos siglos atrás, es decir, qué grado de realización ha alcanzado el ejercicio estatal de atribución de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, entonces, de analizar algunos aspectos del principio según el desarrollo planteado por MIR PUIG.
En primer lugar debemos detenernos en la garantía criminal, esto es, la exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior, emanada del órgano legislativo y redactada de manera precisa. Parece difícil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa. Sin embargo, consideramos que un problema específico termina por licuar el poder limitador de este aspecto de la garantía. El catálogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la “inflación penal”, que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi carece de relevancia práctica. Si conociéramos a fondo la extensa lista de conductas prohibidas, casi no quedan comportamientos que de uno u otro modo no puedan ser criminalizados. Uno de los fundamentos de la exigencia de la ley previa reconoce al derecho penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En la actualidad, frente a cualquier problema al que no se sabe muy bien qué respuesta ofrecer, se recurre al derecho penal; este hecho ha provocado esta “inflación penal” a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerencia punitiva estatal.
Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas, es decir, ley escrita y estricta, ya que es difícil pensar estos aspectos separadamente. La exigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma en una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder ejecutivo en materia contravencional. El problema más grave, sin embargo, se presenta con la exigencia de ley estricta y, en este punto, es necesario destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripciones legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente que de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. Cualquier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal podrá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicación a casi cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que están planteados los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, encontramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos quedan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que hacemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corrupción de menores, homicidio en ocasión de robo , exhibiciones obscenas, desacato. En algunos casos los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con “el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales” (art. 248, CP), y también con “el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio” (art. 301, CP). En cuanto a la analogía, algunos fallos relativos al concepto de “arma impropia” pueden señalar en qué estado se encuentra la prohibición de la interpretación analógica. Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que dependen de la ley civil (v. gr., hurto de energía eléctrica).
Dejando de lado la garantía criminal y considerando ahora la garantía penal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena que corresponde al hecho se encuentre determinado en la ley. En este punto cabe evaluar el trabajo de los legisladores en la determinación legislativa de la pena. La opción elegida es la de escalas penales amplias, con una total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debe adecuarse a los parámetros de los arts. 40 y 41 del Código Penal. El fundamento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferentes hechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica —aun cuando se trate de una definición estricta de la conducta prohibida—. A través de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de la determinación judicial de la pena. SOLER (1987) destaca que “esta es una tarea delicada, para la cual el juez, además de la competencia jurídica teórica, debe poseer conocimientos psicológicos, antropológicos y sociales, junto con una fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada”. Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia.
En la práctica tribunalicia imperante como regla, la determinación judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referenciasgenéricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal. El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de las escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puede triplicarse y, en el caso de la estafa (art. 172, CP) puede llegarse al absurdo de multiplicar la pena mínima por setentaydos para alcanzar la pena máxima. Cuanto menor sea el mínimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades de que la escala aplicable sea más elástica. Detrás de este problema puede apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad. Si pensamos en la pena de multa, por el contrario, interpretaciones de contenido económico bastante extrañas e incomprensibles para cualquier lego impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a moneda actualizada, limitándose los tribunales, después de largos procesos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos, en épocas de inflación, por respeto, ahora sí, al principio de legalidad. Nunca entendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen el valor del dinero.
En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, consideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad. De todos modos, cabría preguntarse hoy si enfrentados a la creciente concentración de facultades de los poderes ejecutivos es posible continuar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación de poderes del sistema republicano. La elevada politización del poder judicial —en el sentido de alta dependencia del poder administrador— permite apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En nuestro actual contexto político bien puede leerse la reforma procesal penal de la Nación más como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal por parte del oficialismo que como un intento por racionalizar la administración de justicia.
Finalmente, hemos arribado a la garantía de ejecución que exige, según MIR PUIG, que la determinación administrativa de la pena se vea sometida a un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la importancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una prisión abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Un primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su adecuación al principio de legalidad. El segundo plano de análisis permite acercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la práctica penitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de cómo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que se ven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes penitenciarios, que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas de castigo, carecen casi por completo de revisión judicial e implican para quien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la obtención de la libertad condicional.
Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del principio de legalidad como garantía individual. Pero debemos agregar algo más. El mayor significado político del principio de legalidad defendido por el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicio arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la garantía se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante la ley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante el acto cometido y no nuestra condición social, económica, racial, sexual o religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicación racional e igualitaria del castigo estatal. Y éste ha sido el mayor fracaso del principio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que ofrecía la promesa de BECCARIA, ya no estaría haciendo una promesa, sino lisa y llanamente formulando una mentira.
III. LAS CONSECUENCIAS
El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el derecho penal.
Nils CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.
Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal del Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del sistema penal francés. La herencia del antiguo régimen era el sistema de enjuiciamiento penal que los estados habían desarrollado sobre el modelo de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Católica. Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como objeto del proceso. El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acusatorio propio del derecho germánico basado en la composición y organizado como procedimiento de partes titulares de la acción penal (privada). Con posterioridad a la Revolución y en un breve período de tiempo, Francia tuvo tres procedimientos penales diferentes. La ley de enjuiciamiento de 1791, el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción criminal de 1808. Si bien suele decirse que éste último es una transacción entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791 (MAIER, 1989), lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Aun el más acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecución penal pública, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y defendieron. Este último escribió “es regla óptima el destinar comisarios que acusen en nombre público a los infractores de las leyes”.
Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado liberal, el sistema inquisitivo reformado o, como lo denominan algunos, mixto. Pero hay algo que permanece igual: la decisión de perseguir penalmente sigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perseguir los delitos de oficio, nacida con la Inquisición. El discurso iluminista que se consolida no ataca la base del poder penal, esto es, la persecución penal pública. La autoritaria intervención coactiva del poder penal no es cuestionada por la crítica iluminista. ¿Por qué? Por el principio de legalidad. No pretendemos sostener aquí que la persecución de oficio de los delitos es un derivado del principio de legalidad.
Ninguna relación lógica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de acción privada que opere con el principio de legalidad. Lo que sí pretendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció en ese momento histórico como un límite suficiente a la intervención penal del Estado y esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner en discusión la base misma del problema. El principio de legalidad, entonces, produjo un efecto sedante e impidió que se formularan ciertas preguntas. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal? ¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará o no el castigo? ¿Que queda a los individuos en este programa?
La primer consecuencia nociva que puede derivarse —no lógicamente, sino como explicación de sucesos históricos— del principio de legalidad es, de manera cierta, evitar que en un momento histórico de transformaciones se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. La decisión por la persecución pública permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el daño provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acostumbraba en el antiguo régimen. No se retorna al concepto de delito propio del sistema acusatorio, que presupone la existencia de un ofendido y de una ofensa, sino que se mantiene, de manera implícita, un concepto de delito fundado en la desobediencia como impugnación al nuevo orden estatal. Delincuente será, a partir de aquí, quien quiebre las reglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estado por determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existencia. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberal y, con él, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se ha señalado que “de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con la creación de un poder político central, en grandes estructuras políticas, que alejan a sus súbditos del ejercicio cotidiano del poder político, esto es, desde la creación del Estado-nación, que termina con las soberanías locales (siglo XIII); desde allí en adelante existe, en grandes proporciones, pena estatal, persecución penal pública, extrañamiento de la víctima, persecutores públicos, policía, todos conceptos que, si bien no son sinónimos, al menos se implican entre sí” (MAIER, 1992a).
Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facultad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos penalmente (principio de oficialidad) y con la función de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal (principio de estatalidad). Estas facultades son un presupuesto, por su parte, para la consolidación del principio de legalidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin cuestionar su legitimidad. Y ésta falta de cuestionamiento que implica la garantía de la legalidad produce otra consecuencia que arrastra sus efectos hasta nuestros días. Por este principio se torna necesario que el Estado describa la conducta punible y la sanción penal para tal conducta.
Por este mecanismo que parece tan inocente y sólo capaz de generar efectos positivos, se cristaliza y se impone la respuesta punitiva. Esa conexión contingente, no necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposición del castigo, termina por transformar a la alternativa penal en natural, cotidiana, racional. Esa conexión meramente posible, y destinada sólo a proteger al individuo del arbitrio estatal, termina por volverse en contra de ese individuo que le dio fundamento para ligar inexorablemente esa conducta descripta en la ley penal con el castigo como única salida frente al hecho. Tampoco en este caso se trata de una conexión lógica, la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no deriva del principio de legalidad, pero éste es, en gran parte, responsable, al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculación entre el antecedente de la norma y la sanción.
¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado tan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone una concepción ontológica del delito. Si la criminalización de un comportamiento no es más que poner una “vestidura de ideas” a ciertas situaciones, esta “vestidura de ideas” es sólo una de las opciones posibles (DE FOLTER, 1989). Llamar a un hecho “delito” es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para “limitarse al estilo punitivo, y al estilo punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico, ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Llamar a un hecho ‘crimen’ significa encerrarse desde el principio en esta posición infecunda” (HULSMAN y BERNAT DE CELIS, 1984).
Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en este sentido, una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales. Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en definitiva, una conexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el Estado. El principio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, un camino de ida.
IV. ¿Y LA VÍCTIMA?
Así el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendidos sólo existimos según sus mandatos.
Alicia Ruiz, La ilusión de lo jurídico.
Finalmente llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. ¿De qué hablamos cuando hablamos de víctima? Una primera definición podría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un delito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es manifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales como “sin saber que han sido victimizadas” (CHRISTIE, 1992). Pero, ¿es posible definir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición que trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño, soportar un perjuicio, recibir una lesión a los propios intereses. Resulta difícil imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Aun cuando apelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que continúan siendo normativos (v. gr., criterios referidos a ciertas normas sociales). ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le preguntaremos a un tercero imparcial o le preguntaremos a quien se supone que ha sufrido el daño concreto? Con lo hasta aquí dicho, alguien podría decir: “una muerte inmotivada crea, sin dudas, una víctima”. Pero esta definición es tan normativa como cualquier otra. Al referirnos a lo “inmotivado” estamos, indudablemente, utilizando un criterio normativo. Yo sería víctima si alguien de la audiencia, en este momento, me matara; pero no sería víctima si el Estado hiciera exactamente lo mismo conmigo aplicando la pena de muerte, y tampoco sería víctima aun cuando lo hiciera por un error judicial. Es inevitable, entonces, recurrir a criterios normativos para decidir quién es víctima. Y, en el ámbito específico del derecho penal, es la ley o, más precisamente, la práctica jurídica, la que atribuye la calidad de víctima, la que decide quién es víctima y quién no lo es, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiaridades, estatus y facultades. Y aun cuando intentemos escaparnos de esta constitución jurídica de la víctima utilizando términos tales como “situaciones problemáticas” o “conflictos”, sigue siendo la práctica jurídica la única instancia capaz de generar tal calidad. Este mecanismo constitutivo que la práctica jurídica implica aparece muy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por la utilización de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) —y con la clara influencia de HULSMAN— puede leerse que, con la intervención penal, “la disputa y la relación cambian de forma: el invocante se convierte en ‘víctima’, aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitó la crisis; la otra parte se convierte en el ‘delincuente’, y se le coloca inmediatamente en un rol negativo donde tanto la ‘víctima’ como el Estado unen fuerzas en su contra”.
Nuestra tesis afirma que sólo revestimos el carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales. Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro, no somos víctimas ni el otro es autor. Así, sostener que el Estado, a través del derecho penal, excluye a la víctima, es una afirmación parcialmente verdadera. Para ser excluidos es preciso que antes el derecho nos constituya, nos cree, nos genere como víctimas. Y aquí nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. Para cumplir con sus exigencias, se requiere que, a través de un tipo penal, se describa cuáles comportamientos afectan a cuáles víctimas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervención jurídico-penal, debe previamente constituir a la víctima que legitima su intervención.
Hecho esto, es decir, nombrados como víctimas por un tipo penal, ¿qué sucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva; por el otro, la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello el discurso jurídico ha creado un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminables discusiones sobre cuál es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el tipo penal. Y está objetivada porque, luego de ser constituida y de permitir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de inclusión/exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la represente, ocupe su lugar, es decir, actúe “como si” fuera la víctima. Por esta vía, lo que sucede, en realidad, es que el Estado actúa sólo en nombre del Estado, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos es hacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo —y más terrible— es hacerla hablar cuando desea callar.
El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. Desatada la intervención penal, el interés concreto del sujeto constituido en víctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención. Si la víctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparación, y no la aplicación de una pena, debe callar en aras del respeto a la voluntad del titular de la acción penal: el Estado. Cualquier interpretación de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de la víctima no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por el tipo penal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal que terminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del supuesto ofendido. Las afirmaciones de la doctrina tienen más fuerza que una cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, a pesar de que formalmente no son derecho positivo. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: “la vida es un bien del que su mismo titular no puede disponer”, dice JIMÉNEZ DE ASÚA; “la vida es un bien irrenunciable”, dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN; “la vida humana viene protegida por el Estado no sólo en interés del individuo, sino también en interés de la colectividad”, dice JIMÉNEZ HUERTA; “la vida no es un bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo”, dice RODRÍGUEZ DEVESA; “la vida se protege de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular”, dice MUÑOZ CONDE. Así, si queremos vendernos como esclavos, o si contratamos un servicio para que nos torturen, o si le pedimos a alguien que nos mate, nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará representándonos y para proteger, supuestamente, nuestros intereses.
El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la intervención jurídico-penal, a través del cual hace hablar a la víctima que constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros. ¿Cómo hacer, entonces, para legitimar la intervención frente a actos que no nos afectan como terceros? Dicho de otro modo, ¿cómo hacernos hablar cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervención se realiza atendiendo al interés de la sociedad, en los casos en que no hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Un ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que no puede intervenirse en este caso particular por tratarse de un problema estrictamente individual, de una autolesión que no produce efectos sobre tercero alguno, se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de cocaína genera un peligro para la salud pública. La Corte de MENEM ha sostenido, en el fallo MONTALVO y respecto a esta cuestión, que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando estuvieren destinados al consumo personal, “figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él”. El trámite ha sido más que sencillo, para burlar la prohibición constitucional la Corte —junto con los legisladores que aprobaron la ley 20.771— se limitó a victimizarnos a todos nosotros. Como a nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que MONTALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habló por nosotros, constituyéndonos en víctimas. En este fallo se afirmó que “si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda” (destacado agregado). Pensar en la posibilidad de realización de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciada por MIR PUIG en este contexto no pasa de ser una broma macabra.
Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en víctimas y, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos no existen. Pero nos han transformado en víctimas, y ello permite, una vez más, la reacción punitiva del estado.
El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respectiva. Además de impedir el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en manos del estado, liga de un modo casi mágico el hecho descripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en víctimas y define un conflicto, independientemente de si tal conflicto existe o no. Como víctimas, ya hemos sido incluidos y, por lo tanto, ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir de aquí, el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ha ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Y sobre este escenario la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva, en manos del estado.
Desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas, durante los últimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la sustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendencias claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempeñar en los últimos siglos frente a la injerencia del estado. Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a través de diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia, básicamente propuesta a nivel teórico, es que la presencia del conflicto, su magnitud, qué hacer frente a él, sean cuestiones que deben decidir personas concretas, según sus propios intereses y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. En este esquema, la decisión tomada por las partes torna innecesaria la intervención penal del estado. Lo que se propone, en definitiva, es la constitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes referido, pero sin la segunda etapa de exclusión.
Pero otra tendencia expresa la necesidad de una estrategia a favor del poder penal del Estado. Son manifestaciones de esta tendencia todas aquellas decisiones político-criminales que colaboran en la constitución de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. En este caso, se continúa apelando al mecanismo de inclusión/exclusión. Así, para la construcción de esta nueva víctima, los ordenamientos la re-constituyen como sujeto, ampliando sus posibilidades de participación en el procedimiento penal. Éste es el momento de la inclusión. Pero sus facultades no se relacionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda tener sino, por lo contrario, con las necesidades —otra vez— punitivas del Estado. De esta manera, se la incorpora sólo al efecto de que colabore para seguir adelante con la pretensión penal pública. Para toda otra cuestión, es necesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva disposición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal no puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mientras de este modo se relegitima la venganza estatal. El nuevo código de procedimientos nacional es, en este sentido, un paradigma de esta tendencia .
Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, la víctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidad de una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. La pregunta que podemos formularnos es, entonces, si es posible la coexistencia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. O dicho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto con el principio de legalidad.
La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social.
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.
En 1764 un autor anónimo publicó una obra que trascendería, con creces, su tiempo. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cualquier penalista, y su influencia resulta difícilmente cuantificable. Entre otras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, más que el producto de una mente brillante, sólo una sistematización inteligente de las ideas de la época. La obra generó, en ese particular momento histórico, acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión.
En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su nombre, y sistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentales en el diseño de un programa político-criminal. Uno de estos principios fue el principio de legalidad, actualmente contemplado en el ordenamiento jurídico positivo de los estados a través de constituciones, pactos internacionales y leyes penales. La pretensión de ser reconocido hoy como estado de derecho impide el desconocimiento de este principio que tiene por objeto poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos.
El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desplegado por el antiguo régimen. Los sistemas penales de la época, informados por la ideología inquisitiva, despliegan un poder penal sin más límites que la voluntad del príncipe. El poder jurisdiccional era sólo el largo brazo del monarca que la revolución ciudadana del 1789 pretendió amputar. El panorama punitivo del siglo XVIII era una multiplicación de fiestas públicas en las que las mutilaciones, las torturas y la muerte eran los invitados de siempre. Frente a este panorama se alza el discurso iluminista, con BECCARIA como uno de sus más conspicuos representantes. En el nuevo Estado, sólo el legislador puede prever, a través de la leyes, cuáles serán las conductas que pueden ser penadas y cuáles serán las penas para esas conductas.
El principio de legalidad, en su formulación latina acuñada por FEUERBACH nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, se constituye en una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en el art. 8 de la Declaración de los derechos del hombre del 26 de agosto de 1789, y se erige, como lo señala MEZGER, en “un Palladium de la libertad ciudadana”. El significado político del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía que protege al individuo frente al poder penal. En un plano secundario, el principio cumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas.
El sentido de la garantía no es más que un reflejo de los profundos cambios en la filosofía política de la época. El nuevo Estado nace con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder público. En este marco, el principio de legalidad es sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía política en el ámbito del poder penal.
Más de dos siglos más tarde, el principio de legalidad sigue vigente, reelaborado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. Tomaremos como ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG (1985). Según este autor, el principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garantía criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garantía penal que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalado en la ley; una garantía jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; una garantía de ejecución que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garantía individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda la necesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que se pretende penar, impidiendo la aplicación retroactiva de la ley penal que perjudique al imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del órgano legislativo, tornando ineficaces a las normas penales consuetudinarias o dictadas por el ejecutivo. Finalmente, el último requisito impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales y excluye la analogía en la aplicación de la ley penal.
Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de un legislador imaginario. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Para arriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento histórico anterior a la revolución de 1789 y analizar esta promesa político-criminal. Pocas dudas sentiríamos como para no dejarnos seducir por esta propuesta, formulada como garantía para el individuo y como organización racional e igualitaria de la distribución estatal del castigo.
Sin embargo, hay otra mirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello, resulta necesario volver a la actualidad.
II. UNA PROMESA INCUMPLIDA
Cuando el discurso oficial ... hace referencia al sistema penal, considera implícitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y controlado por el hombre. Nada es más engañoso.
Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.
Desde la irrupción del enfoque del labelling approach en el ámbito de la discusión criminológica hasta nuestros días, innumerables investigaciones han dado cuenta de cómo operan los sistemas penales al distribuir el castigo. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda diferencia entre los programas político-criminales establecidos normativamente y lo que sucede en el mundo, sólo haremos unas breves consideraciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las promesas formuladas dos siglos atrás, es decir, qué grado de realización ha alcanzado el ejercicio estatal de atribución de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, entonces, de analizar algunos aspectos del principio según el desarrollo planteado por MIR PUIG.
En primer lugar debemos detenernos en la garantía criminal, esto es, la exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior, emanada del órgano legislativo y redactada de manera precisa. Parece difícil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa. Sin embargo, consideramos que un problema específico termina por licuar el poder limitador de este aspecto de la garantía. El catálogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la “inflación penal”, que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi carece de relevancia práctica. Si conociéramos a fondo la extensa lista de conductas prohibidas, casi no quedan comportamientos que de uno u otro modo no puedan ser criminalizados. Uno de los fundamentos de la exigencia de la ley previa reconoce al derecho penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En la actualidad, frente a cualquier problema al que no se sabe muy bien qué respuesta ofrecer, se recurre al derecho penal; este hecho ha provocado esta “inflación penal” a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerencia punitiva estatal.
Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas, es decir, ley escrita y estricta, ya que es difícil pensar estos aspectos separadamente. La exigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma en una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder ejecutivo en materia contravencional. El problema más grave, sin embargo, se presenta con la exigencia de ley estricta y, en este punto, es necesario destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripciones legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente que de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. Cualquier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal podrá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicación a casi cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que están planteados los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, encontramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos quedan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que hacemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corrupción de menores, homicidio en ocasión de robo , exhibiciones obscenas, desacato. En algunos casos los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con “el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales” (art. 248, CP), y también con “el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio” (art. 301, CP). En cuanto a la analogía, algunos fallos relativos al concepto de “arma impropia” pueden señalar en qué estado se encuentra la prohibición de la interpretación analógica. Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que dependen de la ley civil (v. gr., hurto de energía eléctrica).
Dejando de lado la garantía criminal y considerando ahora la garantía penal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena que corresponde al hecho se encuentre determinado en la ley. En este punto cabe evaluar el trabajo de los legisladores en la determinación legislativa de la pena. La opción elegida es la de escalas penales amplias, con una total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debe adecuarse a los parámetros de los arts. 40 y 41 del Código Penal. El fundamento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferentes hechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica —aun cuando se trate de una definición estricta de la conducta prohibida—. A través de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de la determinación judicial de la pena. SOLER (1987) destaca que “esta es una tarea delicada, para la cual el juez, además de la competencia jurídica teórica, debe poseer conocimientos psicológicos, antropológicos y sociales, junto con una fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada”. Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia.
En la práctica tribunalicia imperante como regla, la determinación judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referenciasgenéricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal. El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de las escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puede triplicarse y, en el caso de la estafa (art. 172, CP) puede llegarse al absurdo de multiplicar la pena mínima por setentaydos para alcanzar la pena máxima. Cuanto menor sea el mínimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades de que la escala aplicable sea más elástica. Detrás de este problema puede apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad. Si pensamos en la pena de multa, por el contrario, interpretaciones de contenido económico bastante extrañas e incomprensibles para cualquier lego impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a moneda actualizada, limitándose los tribunales, después de largos procesos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos, en épocas de inflación, por respeto, ahora sí, al principio de legalidad. Nunca entendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen el valor del dinero.
En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, consideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad. De todos modos, cabría preguntarse hoy si enfrentados a la creciente concentración de facultades de los poderes ejecutivos es posible continuar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación de poderes del sistema republicano. La elevada politización del poder judicial —en el sentido de alta dependencia del poder administrador— permite apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En nuestro actual contexto político bien puede leerse la reforma procesal penal de la Nación más como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal por parte del oficialismo que como un intento por racionalizar la administración de justicia.
Finalmente, hemos arribado a la garantía de ejecución que exige, según MIR PUIG, que la determinación administrativa de la pena se vea sometida a un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la importancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una prisión abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Un primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su adecuación al principio de legalidad. El segundo plano de análisis permite acercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la práctica penitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de cómo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que se ven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes penitenciarios, que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas de castigo, carecen casi por completo de revisión judicial e implican para quien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la obtención de la libertad condicional.
Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del principio de legalidad como garantía individual. Pero debemos agregar algo más. El mayor significado político del principio de legalidad defendido por el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicio arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la garantía se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante la ley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante el acto cometido y no nuestra condición social, económica, racial, sexual o religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicación racional e igualitaria del castigo estatal. Y éste ha sido el mayor fracaso del principio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que ofrecía la promesa de BECCARIA, ya no estaría haciendo una promesa, sino lisa y llanamente formulando una mentira.
III. LAS CONSECUENCIAS
El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el derecho penal.
Nils CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.
Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal del Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del sistema penal francés. La herencia del antiguo régimen era el sistema de enjuiciamiento penal que los estados habían desarrollado sobre el modelo de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Católica. Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como objeto del proceso. El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acusatorio propio del derecho germánico basado en la composición y organizado como procedimiento de partes titulares de la acción penal (privada). Con posterioridad a la Revolución y en un breve período de tiempo, Francia tuvo tres procedimientos penales diferentes. La ley de enjuiciamiento de 1791, el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción criminal de 1808. Si bien suele decirse que éste último es una transacción entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791 (MAIER, 1989), lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Aun el más acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecución penal pública, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y defendieron. Este último escribió “es regla óptima el destinar comisarios que acusen en nombre público a los infractores de las leyes”.
Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado liberal, el sistema inquisitivo reformado o, como lo denominan algunos, mixto. Pero hay algo que permanece igual: la decisión de perseguir penalmente sigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perseguir los delitos de oficio, nacida con la Inquisición. El discurso iluminista que se consolida no ataca la base del poder penal, esto es, la persecución penal pública. La autoritaria intervención coactiva del poder penal no es cuestionada por la crítica iluminista. ¿Por qué? Por el principio de legalidad. No pretendemos sostener aquí que la persecución de oficio de los delitos es un derivado del principio de legalidad.
Ninguna relación lógica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de acción privada que opere con el principio de legalidad. Lo que sí pretendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció en ese momento histórico como un límite suficiente a la intervención penal del Estado y esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner en discusión la base misma del problema. El principio de legalidad, entonces, produjo un efecto sedante e impidió que se formularan ciertas preguntas. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal? ¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará o no el castigo? ¿Que queda a los individuos en este programa?
La primer consecuencia nociva que puede derivarse —no lógicamente, sino como explicación de sucesos históricos— del principio de legalidad es, de manera cierta, evitar que en un momento histórico de transformaciones se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. La decisión por la persecución pública permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el daño provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acostumbraba en el antiguo régimen. No se retorna al concepto de delito propio del sistema acusatorio, que presupone la existencia de un ofendido y de una ofensa, sino que se mantiene, de manera implícita, un concepto de delito fundado en la desobediencia como impugnación al nuevo orden estatal. Delincuente será, a partir de aquí, quien quiebre las reglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estado por determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existencia. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberal y, con él, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se ha señalado que “de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con la creación de un poder político central, en grandes estructuras políticas, que alejan a sus súbditos del ejercicio cotidiano del poder político, esto es, desde la creación del Estado-nación, que termina con las soberanías locales (siglo XIII); desde allí en adelante existe, en grandes proporciones, pena estatal, persecución penal pública, extrañamiento de la víctima, persecutores públicos, policía, todos conceptos que, si bien no son sinónimos, al menos se implican entre sí” (MAIER, 1992a).
Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facultad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos penalmente (principio de oficialidad) y con la función de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal (principio de estatalidad). Estas facultades son un presupuesto, por su parte, para la consolidación del principio de legalidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin cuestionar su legitimidad. Y ésta falta de cuestionamiento que implica la garantía de la legalidad produce otra consecuencia que arrastra sus efectos hasta nuestros días. Por este principio se torna necesario que el Estado describa la conducta punible y la sanción penal para tal conducta.
Por este mecanismo que parece tan inocente y sólo capaz de generar efectos positivos, se cristaliza y se impone la respuesta punitiva. Esa conexión contingente, no necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposición del castigo, termina por transformar a la alternativa penal en natural, cotidiana, racional. Esa conexión meramente posible, y destinada sólo a proteger al individuo del arbitrio estatal, termina por volverse en contra de ese individuo que le dio fundamento para ligar inexorablemente esa conducta descripta en la ley penal con el castigo como única salida frente al hecho. Tampoco en este caso se trata de una conexión lógica, la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no deriva del principio de legalidad, pero éste es, en gran parte, responsable, al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculación entre el antecedente de la norma y la sanción.
¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado tan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone una concepción ontológica del delito. Si la criminalización de un comportamiento no es más que poner una “vestidura de ideas” a ciertas situaciones, esta “vestidura de ideas” es sólo una de las opciones posibles (DE FOLTER, 1989). Llamar a un hecho “delito” es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para “limitarse al estilo punitivo, y al estilo punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico, ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Llamar a un hecho ‘crimen’ significa encerrarse desde el principio en esta posición infecunda” (HULSMAN y BERNAT DE CELIS, 1984).
Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en este sentido, una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales. Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en definitiva, una conexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el Estado. El principio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, un camino de ida.
IV. ¿Y LA VÍCTIMA?
Así el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendidos sólo existimos según sus mandatos.
Alicia Ruiz, La ilusión de lo jurídico.
Finalmente llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. ¿De qué hablamos cuando hablamos de víctima? Una primera definición podría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un delito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es manifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales como “sin saber que han sido victimizadas” (CHRISTIE, 1992). Pero, ¿es posible definir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición que trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño, soportar un perjuicio, recibir una lesión a los propios intereses. Resulta difícil imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Aun cuando apelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que continúan siendo normativos (v. gr., criterios referidos a ciertas normas sociales). ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le preguntaremos a un tercero imparcial o le preguntaremos a quien se supone que ha sufrido el daño concreto? Con lo hasta aquí dicho, alguien podría decir: “una muerte inmotivada crea, sin dudas, una víctima”. Pero esta definición es tan normativa como cualquier otra. Al referirnos a lo “inmotivado” estamos, indudablemente, utilizando un criterio normativo. Yo sería víctima si alguien de la audiencia, en este momento, me matara; pero no sería víctima si el Estado hiciera exactamente lo mismo conmigo aplicando la pena de muerte, y tampoco sería víctima aun cuando lo hiciera por un error judicial. Es inevitable, entonces, recurrir a criterios normativos para decidir quién es víctima. Y, en el ámbito específico del derecho penal, es la ley o, más precisamente, la práctica jurídica, la que atribuye la calidad de víctima, la que decide quién es víctima y quién no lo es, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiaridades, estatus y facultades. Y aun cuando intentemos escaparnos de esta constitución jurídica de la víctima utilizando términos tales como “situaciones problemáticas” o “conflictos”, sigue siendo la práctica jurídica la única instancia capaz de generar tal calidad. Este mecanismo constitutivo que la práctica jurídica implica aparece muy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por la utilización de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) —y con la clara influencia de HULSMAN— puede leerse que, con la intervención penal, “la disputa y la relación cambian de forma: el invocante se convierte en ‘víctima’, aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitó la crisis; la otra parte se convierte en el ‘delincuente’, y se le coloca inmediatamente en un rol negativo donde tanto la ‘víctima’ como el Estado unen fuerzas en su contra”.
Nuestra tesis afirma que sólo revestimos el carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales. Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro, no somos víctimas ni el otro es autor. Así, sostener que el Estado, a través del derecho penal, excluye a la víctima, es una afirmación parcialmente verdadera. Para ser excluidos es preciso que antes el derecho nos constituya, nos cree, nos genere como víctimas. Y aquí nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. Para cumplir con sus exigencias, se requiere que, a través de un tipo penal, se describa cuáles comportamientos afectan a cuáles víctimas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervención jurídico-penal, debe previamente constituir a la víctima que legitima su intervención.
Hecho esto, es decir, nombrados como víctimas por un tipo penal, ¿qué sucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva; por el otro, la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello el discurso jurídico ha creado un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminables discusiones sobre cuál es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el tipo penal. Y está objetivada porque, luego de ser constituida y de permitir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de inclusión/exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la represente, ocupe su lugar, es decir, actúe “como si” fuera la víctima. Por esta vía, lo que sucede, en realidad, es que el Estado actúa sólo en nombre del Estado, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos es hacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo —y más terrible— es hacerla hablar cuando desea callar.
El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. Desatada la intervención penal, el interés concreto del sujeto constituido en víctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención. Si la víctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparación, y no la aplicación de una pena, debe callar en aras del respeto a la voluntad del titular de la acción penal: el Estado. Cualquier interpretación de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de la víctima no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por el tipo penal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal que terminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del supuesto ofendido. Las afirmaciones de la doctrina tienen más fuerza que una cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, a pesar de que formalmente no son derecho positivo. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: “la vida es un bien del que su mismo titular no puede disponer”, dice JIMÉNEZ DE ASÚA; “la vida es un bien irrenunciable”, dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN; “la vida humana viene protegida por el Estado no sólo en interés del individuo, sino también en interés de la colectividad”, dice JIMÉNEZ HUERTA; “la vida no es un bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo”, dice RODRÍGUEZ DEVESA; “la vida se protege de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular”, dice MUÑOZ CONDE. Así, si queremos vendernos como esclavos, o si contratamos un servicio para que nos torturen, o si le pedimos a alguien que nos mate, nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará representándonos y para proteger, supuestamente, nuestros intereses.
El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la intervención jurídico-penal, a través del cual hace hablar a la víctima que constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros. ¿Cómo hacer, entonces, para legitimar la intervención frente a actos que no nos afectan como terceros? Dicho de otro modo, ¿cómo hacernos hablar cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervención se realiza atendiendo al interés de la sociedad, en los casos en que no hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Un ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que no puede intervenirse en este caso particular por tratarse de un problema estrictamente individual, de una autolesión que no produce efectos sobre tercero alguno, se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de cocaína genera un peligro para la salud pública. La Corte de MENEM ha sostenido, en el fallo MONTALVO y respecto a esta cuestión, que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando estuvieren destinados al consumo personal, “figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él”. El trámite ha sido más que sencillo, para burlar la prohibición constitucional la Corte —junto con los legisladores que aprobaron la ley 20.771— se limitó a victimizarnos a todos nosotros. Como a nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que MONTALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habló por nosotros, constituyéndonos en víctimas. En este fallo se afirmó que “si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda” (destacado agregado). Pensar en la posibilidad de realización de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciada por MIR PUIG en este contexto no pasa de ser una broma macabra.
Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en víctimas y, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos no existen. Pero nos han transformado en víctimas, y ello permite, una vez más, la reacción punitiva del estado.
El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respectiva. Además de impedir el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en manos del estado, liga de un modo casi mágico el hecho descripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en víctimas y define un conflicto, independientemente de si tal conflicto existe o no. Como víctimas, ya hemos sido incluidos y, por lo tanto, ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir de aquí, el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ha ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Y sobre este escenario la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva, en manos del estado.
Desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas, durante los últimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la sustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendencias claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempeñar en los últimos siglos frente a la injerencia del estado. Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a través de diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia, básicamente propuesta a nivel teórico, es que la presencia del conflicto, su magnitud, qué hacer frente a él, sean cuestiones que deben decidir personas concretas, según sus propios intereses y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. En este esquema, la decisión tomada por las partes torna innecesaria la intervención penal del estado. Lo que se propone, en definitiva, es la constitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes referido, pero sin la segunda etapa de exclusión.
Pero otra tendencia expresa la necesidad de una estrategia a favor del poder penal del Estado. Son manifestaciones de esta tendencia todas aquellas decisiones político-criminales que colaboran en la constitución de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. En este caso, se continúa apelando al mecanismo de inclusión/exclusión. Así, para la construcción de esta nueva víctima, los ordenamientos la re-constituyen como sujeto, ampliando sus posibilidades de participación en el procedimiento penal. Éste es el momento de la inclusión. Pero sus facultades no se relacionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda tener sino, por lo contrario, con las necesidades —otra vez— punitivas del Estado. De esta manera, se la incorpora sólo al efecto de que colabore para seguir adelante con la pretensión penal pública. Para toda otra cuestión, es necesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva disposición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal no puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mientras de este modo se relegitima la venganza estatal. El nuevo código de procedimientos nacional es, en este sentido, un paradigma de esta tendencia .
Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, la víctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidad de una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. La pregunta que podemos formularnos es, entonces, si es posible la coexistencia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. O dicho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto con el principio de legalidad.
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