CASACIÓN E IMPARCIALIDAD

INTERPONEMOS REMEDIO FEDERAL

Sra. Jueza y Sres. Jueces:

Alberto BOVINO, tº 54, fº 126, CPACF, abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), t.º 54, fº 126, CPACF, apoderado de César CIGLIUTTI, representante legal y presidente de la COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA (CHA), en el caso “COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA s/recurso de casación”, Expte. 9.234, con el patrocinio de Diego MORALES, abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, manteniendo el domicilio constituido en Piedras 547, Piso 1º, a los Sres. Jueces decimos:

I. OBJETO

Interponemos en tiempo y forma el recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la ley 48 contra la resolución de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal dictada el 28 de diciembre de 2007, y notificada el 12 de febrero de 2008, en la cual se rechaza la recusación de la jueza Liliana CATUCCI planteada por esta parte, y la excusación planteada ella, en la Provincia de Buenos Aires.

II. SENTENCIA DEFINITIVA

La resolución que impugnamos no es sentencia definitiva, en el sentido de que pone fin al pleito principal, pero, según los pacíficos criterios de la Corte Suprema, es una resolución equiparable a una sentencia definitiva. Es doctrina establecida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que una sentencia debe ser equiparada a una sentencia definitiva cuando causa un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.

En este caso, solicitamos ser tenidos como parte querellante ante el Juzgado competente, que de manera arbitraria y contradictoria nos negó tal legitimación. Esa resolución fue apelada y confirmada por la Sala VII de la Cámara, razón por la cual interpusimos recurso de casación que fue concedido.

Al salir sorteada la Sala I, recusamos a la jueza CATUCCI por temor fundado de imparcialidad. La jueza CATUCCI no nos concedió la razón pero de todos modos solicitó apartarse y, sin embargo, los otros dos miembros del tribunal rechazaron nuestra recusación y su excusación.

En el caso, se cuestionó la imparcialidad de una de las juezas actuantes y, en caso de que esa jueza intervenga en la decisión y ésta nos resulte adversa, nuestro derecho a solicitar que se revise la decisión que nos niega intervención en este proceso penal allí termina, pues el resultado adverso no genera el derecho de revisión de ese fallo por parte de la Corte Suprema. Entre otras razones, pues aun si se dieran todos los requisitos del recurso extraordinario, el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no reconoce a esta situación el carácter de derecho. En conclusión, es ante la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal donde esta parte obtendrá la resolución definitiva y, por ese motivo, la única manera de garantizar nuestro derecho a peticionar ante un juez o tribunal imparcial (art. 8.1, Convención Americana; Art. 14.1, Pacto Internacional) se da en este momento, y no en otro, en el mismo sentido que en el caso “Llerenas”. El hecho de que se trata del superior tribunal de la causa es manifiesto.

La posible reparación posterior sería, así, imposible o insuficiente y, por lo tanto, habilita a tener a la sentencia recurrida por sentencia definitiva. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Llerena”:

“4°) Que la sentencia impugnada si bien no es definitiva —puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado— resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos: 316:826 y sus citas; 322:1941, disidencia de los jueces Boggiano y Fayt, y 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez). Ello es así, puesto que el planteo supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechada de parcialidad. De lo contrario —es decir, de tener que pronunciarse esta Corte luego de llevado a cabo el juicio y agotados los recursos pertinentes— se produciría una dilación indebida del proceso, en perjuicio del imputado, como así también un dispendio jurisdiccional innecesario, tomando en cuenta que de resolverse favorablemente la pretensión de la defensa, se debería realizar un nuevo juicio.-

Por estos motivos la oportunidad para decidir la cuestión resulta ser ésta en que se la invoca, toda vez que si no la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (Fallos: 313:584, disidencia del juez Fayt).- ” (voto de los ministros HIGHTON y ZAFFARONI).

En el mismo sentido que el voto citado se pronunciaron los ministros PETRACCHI (cons. 5º y 6º de su voto), MAQUEDA (cons. 5º de su voto) y, mutatis mutandi, los ministros ARGIBAY y BELLUSCIO (cons. 5º de su voto).

III. CUESTIÓN FEDERAL

En lo que aquí concierne, dentro del plazo legal (art. 60, Código Procesal Penal de la Nación) presentamos recusación solicitando se aparte a la jueza CATUCCI de la tramitación del recurso de casación interpuesto previamente. El fundamento de la recusación consistió en el temor fundado de parcialidad debido a los públicos y críticos comentarios que volcara este apoderado en ocasión de comentar el voto de CATUCCI en el caso “Barrau”. Esa fue la primera oportunidad que contábamos para introducir cuestión federal, pues el agravio nace con la integración de la Sala que intervendría en la resolución del recurso y no antes. Estas opiniones críticas sobre el desempeño funcional de la jueza fueron reproducidas ampliamente en medios gráficos, y emitidas por radio y televisión.

En su momento nos referimos públicamente a la actuación funcional de la Dra. CATUCCI en los siguientes términos:

“El caso, dadas sus características, tramitó demasiado bien para ser cierto. En efecto, desde el principio, ningún tribunal o fiscal interviniente puso en duda el hecho de que TARDITTI había matado a Lisandro BARRAU intencionalmente. El juez de instrucción y el fiscal correspondiente; los tres miembros de la sala de la Cámara de Apelaciones que rechazaron la impugnación de la defensa contra el auto de procesamiento, acompañados por el fiscal de cámara; el fiscal de juicio y los tres miembros del tribunal que el 6 de diciembre de 2005 de manera unánime condenaron al ex–agente policial por homicidio agravado, imponiendo la condena a prisión perpetua. Todos estos miembros del poder judicial y del ministerio público, según pretendió BISORDI —con la complicidad de CATUCCI—, estaban profundamente equivocados. Los siempre alineados a favor de la violencia estatal BISORDI y CATUCCI, salieron de manera abiertamente parcial y contra legem en defensa del policía asesino.

… De modo cobarde e ilegal, por otra parte, la parejita BISORDI-CATUCCI, invocando con mala fe y erróneamente los principios sentados por la Corte Suprema en “Casal”, no sólo socorrieron al condenado TARDITTI sino que, además, se ocuparon de culpabilizar a la víctima de su propia muerte.

Para ello invocaron dos circunstancias de hecho que jamás fueron demostradas en el juicio en el cual ellos no estuvieron: a) que Lisandro estaba en es momento bajo los efectos de la “ingesta” de cocaína —como si la hubiera comido y no aspirado por la nariz—; y b) que Lisandro no quería ser detenido porque tenía “pendiente un proceso con armas”. Esta circunstancia, además de ser falsa, no fue introducida como prueba en todo el procedimiento. Sin embargo, en su afán de proteger a los violentos estatales, BISORDI incluyó esta supuesta información, jamás corroborada ni discutida en el juicio, a la que sólo pudo tener acceso a través de la prensa. Esta circunstancia sólo admite dos posibilidades: o bien BISORDI resulta absolutamente inidóneo para cumplir la función judicial que desempeña, o, lo que es peor, cometió prevaricato.

… En el camino quedó un total desprecio por el dolor de los familiares del joven Lisandro, quienes se enteraron de la decisión del dúo creador de la teoría del “grito de guerra” por medios periodísticos, ya que filtraron la noticia a los medios un viernes por la tarde, mientras que los apoderados de la familia fuimos notificados recién la semana siguiente. CATUCCI, como si todo esto fuera poco, señaló frente a uno de los apoderados de la familia de la víctima, a MADUEÑO como el autor de la filtración —cuando a los únicos que servía era a ella y a su compañerito BISORDI—, y manifestó verbalmente que “a veces las madres sufren por los errores de los hijos”. Además de la crueldad de sus dichos, ellos son una nueva apología de la violencia estatal”.

El 5 de diciembre de 2007 CATUCCI se pronunció sobre nuestra presentación en los siguientes términos:

“Sin perjuicio de señalar que la recusación intentada no se adecua a ninguno de los presupuestos legales contemplados en el art. 55 del C.P.P.N., lo que bastaría para su rechazo, atento a los innecesarios agravios hacia mi investidura y persona, solicito se me excuse de seguir interviniendo en estos autos por la afectación moral producida por el recusante”.

A pesar de que esta parte invocó una causal de temor fundado de parcialidad objetiva, y de que nuestro temor se vio corroborado de manera expresa por la misma persona de cuya imparcialidad dudábamos, a punto tal de solicitar su propio apartamiento, los dos miembros restantes de la Sala I rechazaron nuestra recusación y la excusación de CATUCCI. Al estar en juego la interpretación y alcance el principio de imparcialidad del juzgador regulado en el art. 8.1 de la Convención Americana y en el art. 14.1 del Pacto Internacional, al interponer nuestra recusación ya se introdujo la reserva del caso federal. Rechazada la recusación, mantenemos el planteo mediante este recurso.

IV. EL GRAVAMEN

El gravamen que nos produce la resolución que impugnamos consiste en que la Dra. CATUCCI está habilitada para actuar en la causa, esto es, para decidir de manera definitiva nuestra legitimación para intervenir como parte querellante en este procedimiento, a pesar de la sospecha cierta que esta parte expuso y que fue corroborada por su solicitud de apartarse de la tramitación y resolución del recurso de casación interpuesto y admitido.

Este hecho nos causa un gravamen concreto y actual, pues debemos someternos a la jurisdicción de una jueza respecto de quien tenemos temores fundados sobre su eventual parcialidad, aun inconciente, quien, además, ha señalado sus propios reparos sobre su posible actuación imparcial. Cuando presentamos la recusación estábamos en mejor situación que luego de resuelta, pues antes de ello aun nos quedaba la duda, pero esta duda fue disipada por lo solicitado por la Dra. CATUCCI.

No se comprende entonces este ensañamiento en mantener a la Dra. CATUCCI como integrante del tribunal que habrá de resolver el recurso cuando ella misma ha dicho que se siente afectada por lo que calificó como agravios innecesarios hacia su investidura y su persona. Mucho menos cuando existe coincidencia entre ambas partes respecto a la necesidad de su apartamiento.

Se debe tener en cuenta, además, que nada sabemos sobre si la Dra. CATUCCI conocía la crítica concreta que transcribimos en el escrito a efectos de demostrar por qué temíamos por su eventual falta de imparcialidad, especialmente si tenemos en cuenta que tales expresiones habían sido publicadas en el mes de mayo de 2007. Más allá de ello, conocido el fallo en el caso “Barrau” organizamos una conferencia de prensa a la que acudieron varios medios de prensa escritos y televisivos, en los cuales también realicé severas críticas a los jueces BISORDI y CATUCCI. Ello significa que resulta poco creíble que la Dra. CATUCCI no hubiera conocido nuestras críticas, máxime teniendo en cuenta la amplia cobertura mediática que el caso tuvo. Además, el hecho de que SE HUBIEREN conocido o no tales expresiones, en este contexto, resulta irrelevante para justificar nuestro temor previo, hoy corroborado.

Por todo ello, sólo se puede comprender la decisión impugnada si se reconoce que ella parte de una errada concepción del contenido y alcance de la garantía de imparcialidad.

V. LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

V. 1. Fundamentos del rechazo de la recusación

Los únicos fundamentos señalados por el tribunal para rechazar nuestra recusación son dos:

a) El planteo debe rechazarse porque los motivos invocados por el recusante no se fundan en nigunos de los supuestos previstos en el art. 55 del CPP Nación; y

b) El instituto de la recusación debe interpretarse restrictivamente, es un instituto de excepción con causas establecidas taxativamente para casos etxraordinarios ya que su aplicación produce desplazamiento de competencia y afectación al principio del juez natural.

El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no contemplado en la ley procesal se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia. Tal como sostiene CLARIÁ OLMEDO, la "dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley; si éstas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Algunos párrafos más adelante agrega que "la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de parcialidad" (cf. CLARIÁ OLMEDO, J. A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1962, t. II., ps. 242 y s.).

La jurisprudencia más antigua, en general, ha interpretado que las partes no pueden alegar causales no previstas. De este modo, se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por un motivo no contemplado. En palabras de CLARIÁ, la "recusación es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusación es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia" (Ibidem, p. 244).

La idea misma es, además de cuestionable, peligrosa para la efectividad de la garantía de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su propia imparcialidad ante al caso, por definición, es el juez quien resulta el más capacitado juzgador. En tanto, la opinión de quien se enfrenta al temor de parcilialidad resulta irrelevante. Es esta curiosa idea sobre quien resulta más idóneo para juzgar la imparcialidad la que brinda sustento a la decisión que aquí criticamos impugnamos.

Actualmente, en numerosos casos la jurisprudencia ha dejado de lado este criterio que saca efectividad a la protección del prinicpio de imparcialidad. No se puede dejar de lado que la imparcialidad es un principio de principios, esto es, una meta-garantía, pues ella es condición necesaria para el respeto efectivo de las demas garantías y derechos fundamentales. Así, se afirma:

“Empero, se debe reconocer, por una parte, que son aquellos interesados en el resultado del procedimiento —cuyos intereses quedarán comprometidos en la sentencia—, quienes, en primer lugar, sufren el temor de parcialidad que funda el apartamiento de los jueces, y, por otra parte, que ninguna regulación abstracta puede abarcar todos los motivos posibles que, en los casos futuros, pueden fundar, concretamente, la sospecha de parcialidad de un demostrar otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso concreto. De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo) sino en el sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez (de sustanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión” (MAIER, Julio B. J, Derecho procesal penal, Ed. Del puerto, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 744).

En idéntico sentido se pronunció esta Corte en el caso “Llerenas”:

“5°) Que no obsta a lo precedentemente expuesto, la circunstancia de que el apelante haya manifestado que la idea subyacente en la recusación no era que el juez fuera efectivamente parcial, sino que podía sospecharse que fuera a serlo, por acumular las funciones de instrucción y decisión. Ello es así, por cuanto el examen integral de los planteos pone en evidencia que éstos tienden a demostrar la existencia de la grave restricción al debido proceso, mencionada en el considerando precedente. En consecuencia, no cabe predicar que el agravio invocado sea meramente conjetural, sino que, por el contrario, reviste un carácter concreto y actual, en tanto no se ha llevado a cabo el debate oral, y la acción penal aún no se ha extinguido (Fallos: 271:319; 307:2377; 309:5; entre otros).-

6°) Que si bien el Tribunal ha considerado que en general los planteos efectuados acerca de las causales objetivas de recusación de los magistrados remiten a cuestiones de hecho y de derecho procesal, ajenos por su naturaleza al recurso extraordinario (Fallos: 308:1347 y 310:937); no menos cierto es que se debe hacer excepción a este principio cuando en estas cuestiones está en juego la inteligencia del art. 18 de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales incorporados a ésta y el instituto de la recusación —cuya vinculación ha reconocido esta Corte—; pues no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio (Fallos: 198:78; 257: 132 y 313:584, disidencia del juez Fayt).-

Por ello, si bien es cierto que las causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva (Fallos: 310: 2845 y sus citas), ese principio no puede ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento concebido para asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a decidir una controversia, condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt).-” (voto de HIGHTON y ZAFFARONI en el caso “Llerenas”, destacado agregado).

Ello significa que no se puede invocar una regla de carácter legal para no cumplir con principios de jerarquía constitucional que, por lo demás, podrían acarrear responsabilidad al Estado argentino.

V. 2. Los fundamentos del rechazo de la inhibición

Los “fundamentos” de la Sala I para rechazar la excusación de CATUCCI también son dos:

a) Aquí los dos integrantes de la Sala I que resolvieron citan una vieja jurisprudencia de la Corte según la cual “”la excusación fundada en la existencia de motivos graves de decoro o delicadeza debe ser apreciada con criterio restrictivo (Fallos: 320:519)” (cons. 4º); y

b) En segundo término, traducen la solicitud de la jueza que se quiere excusar, esto es, que está diciendo expresamente que no se siente capaz de poder intervenir imparcialmente de manera expresa, en la demostración —en la que solo podrían creer ellos— de que “la integridad de espíritu [que fue la que seguramente la ayudó a crear la teoría del “grito de guerra”], la elevada conciencia de su misión y el sentido de responsabilidad que es dable exigirles, pueden colocarlos por encima de tales insinuaciones y, en la defensa de su propio decoro y estimación y del deber de cumplir con la función encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de la alegada, no probada y desestimada parcialidad” (Fallos: 319:758)” (cons. 4º).

Señala CLARIÁ OLMEDO “la recusación es una facultad de las partes, legalmente limitada, la excusación es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia”. Si la Jueza recusada, se excusa, esto no es por sentimientos altruistas, por el contrario evidentemente responde a un imperativo que le es propio y que los restantes jueces desconocen a fin de preservar una imagen de decoro y estima de la Dra. CATUCCI.

No se puede decir, como lo afirma la resolución que impugnamos, que no se puede aceptar la recusación por esos motivos porque se trata de “las sospechas de la alegada, no probada y desestimada parcialidad”. El hecho de que los motivos que nos hacen temer por su imparcialidad no han sido demostrado de manera adecuada. A continuación se niega el hecho de que nuestro fue corroborado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Herrera Ulloa” establece un parámetro claro, pues en el plano objetivo, la actuación de la Dra. CATUCCI no ofrece garantías suficientes, dada su pública aceptación de la violencia que le produjo los dichos de esta parte.

V. 3. Doctrina y jurisprudencia que sustentan nuestra solicitud

El Tribunal Constitucional Español, en su Sentencia 145/88 del 12 de Julio de 1988 estableció que:

“Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su decisión sobre el caso «De Cubber», de 26 de octubre de 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso «Piersack», de 1 de octubre de 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados”.

La cámara en ningún momento se expide sobre el pedido de inconstitucionalidad de dicha norma que formuláramos en el escrito de recusación, pero sugestivamente luego trata la excusación de la Dra. CATUCCI que no encuadra en ninguna de las causales del art. 55 del Código Procesal Penal.

Pareciera que existen dos ordenamiento procesales penales, el propio de los jueces, que admite excepciones al art. 55 y el aplicable a las partes, que no las admite.

El derecho procesal, para resolver el problema de la imparcialidad del juez frente al caso, recurre a la exclusión del juez sospechado cuando existe algún motivo legítimo de apartamiento motivos regularmente denominados causales de inhibición y recusación en la ley procesal. En consecuencia, los motivos de apartamiento se establecen para hacer efectiva la garantía constitucional de imparcialidad y, por ello, se debe admitir a quienes pueden recusar la invocación de cualquier motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso concreto, aun cuando el motivo no este previsto expresamente en la ley procesal.

De allí que las disposiciones sobre recusación de rango legal no puedan funcionar como clausura de las facultades de las partes (con carácter taxativo), sino para facilitar el ejercicio del derecho a apartar al juez en los casos más comunes, sin perjuicio de que las partes puedan demostrar seriamente la existencia de causas que afecten la imparcialidad del juez.

Por ello, la pretendida taxatividad de los motivos enunciados en el art. 55 del CPP Nación no pueden impedir el apartamiento de un juez sospechado de parcialidad y, por ende, el ejercicio efectivo del derecho constitucional a contar con un juez imparcial. La garantía constitucional de imparcialidad reviste mayor jerarquía normativa que las disposiciones procesales de rango legal, razón por la cual ellas deben adecuarse a aquella y no a la inversa. En todo caso, si dichas normas se convirtiesen de hecho en un obstáculo para el ejercicio del derecho por parte de un justiciable, deberán ser declaradas inconstitucionales, lo cual solicitamos entonces y reafirmamos ahora.

En este mismo sentido, la CSJN en autos Llerena señalaba:

“Por ello, si bien es cierto que las causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva (Fallos: 310: 2845 y sus citas), ese principio no puede ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento concebido para asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a decidir una controversia, condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt).-

El segundo punto de la sentencia que queremos refutar es el siguiente:

Asimismo, que “si bien es ponderable la actitud de los magistrados que, ante la reiteración de las manifestaciones que intentan arrojar un manto de sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian violencia moral y razones de delicadeza, como un modo de asegurar que la denuncia es infundada, cabe señalar que la integridad de espíritu, la elevada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es dable exigirles, pueden colocarlos por encima de tales insinuaciones y, en la defensa de su propio decoro y estimación y del deber de cumplir con la función encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de la alegada, no probada y desestimada parcialidad” (Fallos: 319:758).

Además de hacer algo que nadie les ha solicitado y para lo que no cobran sueldo —elogiar la jueza CATUCCI con un argumento algo contradictorio: dado que ella reconoce su parcialidad, ello nos demuestra que va a actuar imparcialmente—, parecería que la excusación de la Dra. CATUCCI es solo al efecto de “asegurar que la denuncia es infundada”, pero confían en su “elevada conciencia de su misión y el sentido de responsabilidad”.

Nosotros no confiamos en tales atributos —ni tenemos por qué hacerlo— y, por el contrario, entendemos que objetivamente hay una concurrencia de voluntades, de esta parte en que se aparte la Dra. CATUCCI y en ella, la de apartarse.

Es claro, por otro lado, el doble estándar que señalamos antes, la recusación efectuada por esta parte se analiza a la luz del vigente art. 55 del CPP, en tanto que la excusación de la Dra. CATUCCI se resuelve por razones, si se quieren metafíscas o extranormativas de delicadeza, moralismo y decoro, no relacionadas con norma vigente alguna. Lo que síe queda en el camino son las normas del bloque de constitucionalidad de bastante mayor jerarquía que el art. 55 del CPP Nación (art. 8.1 de la Convención Americana; art. 14.1 del Pacto Internacional).

La disposición interna de la Dra. CATUCCI, su honorabilidad y la conciencia de su misión y responsabilidad no son medibles por esta parte e, incluso, son de dificultosa apreciación por los que no son cercanos a ella, pero la ley no protege estas características de los magistrados (o al menos no por medio del art. 55 el rito) sino que pretende que los mismos otorguen a las partes auna imagen objetiva de imparcialidad.

“Por estos motivos la oportunidad para decidir la cuestión resulta ser ésta en que se la invoca, toda vez que si no la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (Fallos: 313:584, disidencia del juez Fayt).-”

5°) Que no obsta a lo precedentemente expuesto, la circunstancia de que el apelante haya manifestado que la idea subyacente en la recusación no era que el juez fuera efectivamente parcial, sino que podía sospecharse que fuera a serlo, por acumular las funciones de instrucción y decisión. Ello es así, por cuanto el examen integral de los planteos pone en evidencia que éstos tienden a demostrar la existencia de la grave restricción al debido proceso, mencionada en el considerando precedente. En consecuencia, no cabe predicar que el agravio invocado sea meramente conjetural, sino que, por el contrario, reviste un carácter concreto y actual, en tanto no se ha llevado a cabo el debate oral, y la acción penal aún no se ha extinguido (Fallos: 271:319; 307:2377; 309:5; entre otros)”

6°) Que si bien el Tribunal ha considerado que en general los planteos efectuadoIs acerca de las causales objetivas de recusación de los magistrados remiten a cuestiones de hecho y de derecho procesal, ajenos por su naturaleza al recurso extraordinario (Fallos: 308:1347 y 310:937); no menos cierto es que se debe hacer excepción a este principio cuando en estas cuestiones está en juego la inteligencia del art. 18 de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales incorporados a ésta y el instituto de la recusación -cuya vinculación ha reconocido esta Corte-; pues no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio (Fallos: 198:78; 257: 132 y 313:584, disidencia del juez Fayt).-

VI. LA GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD

La garantía de imparcialidad no estaba enunciada expresamente en la Constitución Nacional, aunque se encontraba implícita en el artículo 18. Con la reforma constitucional de 1994 la situación varió, pues el art. 75, inc. 22, CN, otorga jerarquía constitucional a ciertos documentos internacionales de derechos humanos. Entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en cuyo art. 8.1, se dispone que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...". De modo similar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1.

La imparcialidad judicial, considerada "principio de principios" identificable con "la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho" (MAIER, Julio, Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, 1996, 2ª ed., t. 1, p. 742) refiere a la necesidad de que el caso sea decidido por quien no es parte en el asunto que debe decidir, es decir, por quien es completamente ajeno al caso. "Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir" (MAIER, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 739).

La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genérico, implica la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realización de un juicio justo. Visto de esta manera el problema, la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquella.

Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. Para ello, se aparta al magistrado sospechado de parcialidad y este apartamiento no significa ningún reproche personal hacia el juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eliminar, inicialmente, toda mácula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento, es decir, sólo verifica una relación del juez con el caso.

La sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo personal o individual del juez —esto es, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso— sino un atributo del pocedimiento. Se trata de evitar toda parcialidad posible, incluso la que no procede de la intención o de la mayor o menor prudencia de quien juzga y la absolutamente inconsciente.

El derecho a un juez imparcial se ejerce, consecuentemente, mediante la capacidad de apartar del procedimiento a los jueces respecto de los cuales existan datos objetivos que afecten su imparcialidad, tales como las manifestaciones que formuló la Dra. CATUCCI al señalar su afectación moral. Se halla en juego en este planteo la discusión acerca del alcance de la garantía de ser juzgado por un juez imparcial consagrada por el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Acerca del aludido precepto de la Convención Americana ya antes de la reforma constitucional, en el fallo “Ekmedkjian c/ Sofovich (J.A., 1992-111, pág. 194), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la "la interpretación del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos- uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (considerando 21)".

También declaró que "entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales (considerando 22)".

La Corte vuelve sobre la cuestión en el caso "Giroldi, H.D. s. Recuso. de Casación" del 7 de abril de 1995 (ED, T 163, pág.161), donde interpreta el texto constitucional citado que otorga jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "en las condiciones de su vigencia", afirmando que ello significa "tal como la Convención citada efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación."

La Corte sostiene además que "como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde —en la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional” (considerando 12).

Sobre el tema que nos ocupa, si bien no existen pronunciamientos de los órganos interamericanos es legítimo acudir, sin embargo, a la rica jurisprudencia que sobre tal tópico ha elaborado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando una norma análoga a la de la Convención Americana, la contenida en el artículo 6, primer párrafo, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Esa ha sido, por otra parte, la inclinación seguida en materia de fuentes de interpretación normativa por la propia Corte Interamericana desde sus primeros pronunciamientos (conf. caso Schmidt del 13 de noviembre de 1985, considerando 46).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió el 1/10/82, en el caso "Piersack”, hacer lugar al planteo del recurrente, quien fuera juzgado por un tribunal cuyo presidente había integrado el ministerio público, como director de un departamento de investigación, al momento del inicio de la persecución penal contra Piersack y que, a pesar de no haberse ocupado personalmente del caso, contaba con facultades de supervisión sobre los encargados de la investigación.

También resulta significativo que el TEDH aceptó la existencia de temor de parcialidad aun cuando se demostró en el caso que los hechos no justificaban ese temor. Ello implica la suficiencia de la verificación de un temor fundado, independientemente de si los hechos del caso coinciden con éste.

En el caso "De Cubber”, el 26/10/84, el TEDH hizo lugar al planteo de un recurrente por violación de la garantía de juez imparcial. DE CUBBER había sido juzgado por un tribunal integrado, entre otros, por un magistrado que había actuado como juez instructor en los dos casos sometidos a juicio (desde el principio en uno de ellos; como sustituto temporal, luego definitivo, en el otro).

Por lo demás también ha sostenido el TEDH que la sospecha de parcialidad personal de un juez en un caso concreto debe ser probada por quien la cuestiona y el medio idóneo para hacerlo es el ejercicio del derecho a la recusación (Sentencia 26.6.81, caso “Le Compte, van Leuven y De Meyere”).

Similar es la jurisprudencia del TEDH sobre la garantía de juez independiente. Para considerar si un tribunal puede ser considerado independiente —tanto del Poder Ejecutivo como de las partes— (en Ringeisen v. Austria, A 13 pár.95 (1971) se entendió que independiente consistía también en no dependiente del Parlamento) el TEDH ha tenido en cuenta la manera en que se designan sus miembros y la duración de sus mandatos, la existencia de garantías contra presiones externas y si el órgano presenta una apariencia de independencia (TEDH, Campbell and Fell vs. UK. A 80 párr. 78 (1984)). El concepto de apariencia de independencia se construye a partir de un test objetivo de independencia que es un requerimiento similar al test objetivo de imparcialidad pues lo requerido no es la prueba directa sino la legítima duda sobre la independencia. La opinión de la parte es importante pero no decisiva, lo que es crucial es si la duda puede ser justificada objetivamente.

En este caso existe una sentencia equiparable a sentencia definitiva, pues la reparación ulterior sería tardía. Esta parte recusó oportunamente a la Dra. CATUCCI y dejó sentada la cuestión federal para el caso en que se rechazara el planteo.

La Dra. CATUCCI rechazo la recusación pero solicitó ser apartada por sentirse afectada por los dichos de esta parte. La Cámara de Casación penal rechazó la recusación utilizando un doble rasero, aplicó a la recusación de esta parte el art. 55 del CPP, estableciendo una interpretación restrictiva del mismo, en tanto que a la excusación de la Dra. CATUCCI la interpreto ampliamente y la rechazó por razones ajenas a la norma.

La cámara interpreta a la garantía de imparcialidad como un atributo del juez y sustentado en su opinión personal e integridad moral. Entendemos que, por el contrario, la garantía de imparcialidad esta orientada a otorgar a los justiciables un tribunal en el que puedan confiar y que objetivamente proyecte tal imagen.

Asimismo, en el caso, tal garantía debe ser extremada, pues la entidad que represento es un colectivo marginado y perseguido y que históricamente a sufrido de serios inconvenientes para ejercitar sus derechos.

VII. PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos a los miembros de esta Sala I:

1. Que tengan por presentado en tiempo y forma esta impugnación;

2. Que, luego de verificados los requisitos de admisibilidad, le den el trámite de ley.


De la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

1. Que por las razones expuestas en esta impugnación, anule la sentencia impugnada;

2. Que conceda razón a los argumentos de la querella, resolviendo el apartamiento de la Dra. CATUCCI de la causa.

Proveer de conformidad,
que es derecho

Alberto Bovino